Quem pode realizar o controle difuso no ordenamento jurídico brasileiro?

O presente artigo busca apresentar de maneira concisa informações sobre as origens do controle difuso de constitucionalidade no Brasil. Possibilita a compreensão sobre o precedente Murbury v. Madison que consagrou o controle difuso-concreto de constitucionalidade. Demonstra a supremacia da Constituição Federal sobre as demais leis e atos normativos. Aborda a competência de exercer o controle repressivo judicial difuso.

Dentro das espécies de controle de constitucionalidade das leis adotadas pelo sistema brasileiro podemos destacar três grandes critérios: 1) Quanto ao momento de realização de controle: controle preventivo ou repressivo; 2) Quanto à natureza do órgão de controle: controle político ou judicial; 3) Quanto ao órgão judicial que exerce o controle: controle difuso ou concentrado.

Este trabalho tem como objetivo um estudo sobre o controle concreto, difuso entre juízes e tribunais, espécie de controle repressivo de constitucionalidade quanto ao órgão judicial que exerce o controle, integrante do complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Iniciasse com o contexto histórico, tratando sobre três grandes modelos de justiça constitucional: austríaco, francês e norte-americano. Aborda o precedente Marbury v. Madison, que consagrou o controle difuso de constitucionalidade, demonstrando a supremacia da Constituição sobre as leis, atribuindo-lhe caráter de rigidez.

O controle difuso foi adotado pela constituição federal de 1988, sendo assim deve se observar que todo ato processual pelo qual é incoerente com o texto constitucional, pois viola –se em sua grande maioria das vezes os direitos fundamentais, reconhecidos pela nossa carta maior, invoca –se a aplicação deste modelo de controle de constitucionalidade.

O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. Trata-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade, sendo a outra modalidade pela via concentrada.

O controle de constitucionalidade zela pela proeminência da Constituição, assegurando a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais ao indivíduo e à sociedade.

De acordo com grande parte da doutrina o sistema difuso e concentrado, são chamados de modelos, porém para que possuam efetividade eles precisam ser inseridos no sistema de controle sendo esses judicial, político ou misto, ademais, o que se destaca nesta parte do âmbito jurídico é o judicial.

O controle judicial de constitucionalidade teve sua origem no direito norte-americano, se consolidando a partir da decisão da Suprema Corte no caso Marbury x Madison, julgado em 1803.

O sistema norte-americano tem por princípio basilar o da supremacia da constituição, cabendo ao Poder Judiciário o papel de seu interprete maior e derradeiro. A lógica do judicial review está no fato da Constituição ser a lei maior, onde qualquer lei com ela incompatível é nula. Juízes e tribunais diante da situação de aplicar a Carta Magna ou uma norma com ela incompatível, deverão optar por aquela. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse estabelecido ao Poder Legislativo, ao invés do Poder Judiciário, um único órgão produziria e fiscalizaria a norma, o tornando onipotente. 

O controle judicial nada mais é, do que o sistema que é regidos por tribunais e juízes, que irão apreciar casos concretos, que de a grosso modo apresentam vícios, vícios em seus atos processuais ou até mesmo nas suas redações que seguem normas que não acompanham os texto constitucionais nem muito menos seus direitos fundamentais, princípios ou referencia em gabarito de aplicação do direito ao caso concreto, por isso esses juízes realizam a averiguação da procedência de tal ato.

O Supremo Tribunal Federal (STF), a Corte constitucional do Brasil, tem entre suas atribuições promover o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Para cumprir este papel, a Suprema Corte utiliza um sistema híbrido, inspirado nos modelos anglo-saxão (Estados Unidos e Reino Unido) e europeu-continental, tendo em mãos instrumentos que facilitam e geram economia de tempo ao julgamento de controvérsias sobre a interpretação da Carta Magna: as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs), as ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) e as arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs), cujas leis regedoras completam uma década neste final de ano.

No controle de constitucionalidade difuso – também chamado de "sistema aberto" –, todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle. Este modelo foi criado pelos Estados Unidos. Já o controle concentrado – conhecido também como "sistema reservado" –, foi adotado inicialmente na Áustria. Ele permite que somente poucos órgãos do Judiciário tomem decisões a respeito da constitucionalidade de atos, sendo que quase sempre o controle é competência exclusiva de um só órgão, geralmente o mais elevado do Judiciário, como a Suprema Corte.

Segundo Paulo Blair, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), o Brasil é um dos poucos países do mundo que utiliza um sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Segue a tradição anglo-saxônica – cujo controle é feito por meio de atos da primeira instância, com a possibilidade de ingresso de recursos – e a tradição da Europa Continental – onde o controle é efetuado pelas cortes constitucionais, desde que o caso seja remetido pelo primeiro grau à corte suprema.

A metodologia utilizada é a pesquisa teórica, o estudo engloba conhecimentos adquiridos pelos autores e análise de obras especializadas sobre o assunto, tanto estrangeiras como nacionais, de modo a fortalecer a posição teórica esposada.

CONTEXTO HISTÓRICO DA CONSTITUCIONALIDADE

Embora, historicamente exista uma grande variedade de modelos de justiça constitucional, partindo dos sistemas jurídicos adotados pelos diversos ordenamentos para garantia da supremacia da Constituição, pode-se citar três grandes modelos: austríaco, francês e norte-americano.

Em 1803, no notório caso Marbury v. Madison, relatado pelo Juiz da Suprema Corte Americana John Marshall, em que houve necessidade, pela primeira vez de analisar se deveria prevalecer a lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789, que determinava a apreciação da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição de 1787, que não fixou tal competência originária, em verdadeiro conflito de normas, Marshall declarou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, afirmando a supremacia da Carta Ápice sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso do Estados Unidos da América, permitindo ao Poder Judiciário, através de casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas normas superiores. Sempre que o Poder Judiciário encontrar contradições entre a legislação e a Constituição, deve aplicar esta última, por ser detentora de superioridade em relação a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.  

O modelo norte-americano se caracteriza pelo controle de constitucionalidade a partir de um determinado caso concreto, trata a inconstitucionalidade com uma questão incidental sendo exercido por qualquer órgão do poder judiciário, por isso denominado controle difuso.

No Brasil, desde a primeira Constituição Republicana de 1891, artigo 59 existe a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade. Também importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, nasceu com o papel de intérprete máximo da Constituição republicana e apenas com a Lei Federal n.º 221 de 1894, que trouxe competência aos juízes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplicá-los aos casos concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais é que controle difuso de constitucionalidade se instalou de forma permanente no ordenamento brasileiro.

Em 1920, a Constituição austríaca, através de projeto elaborado por Hans Kelsen, instituiu uma Corte Constitucional, cuja atribuição era o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, que não possuía a pretensão de resolver casos concretos, e, portanto, não teria efeitos retroativos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo contrários ás normas constitucionais.

O modelo austríaco, também denominado sistema concentrado, se caracteriza pelo controle de constitucionalidade exercido apenas por um órgão da cúpula do Poder Judiciário, sem depender de casos concretos, tratando a inconstitucionalidade como uma questão principal da ação.

Já o modelo francês previa um controle de constitucionalidade preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional, que visava analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda, antes de sua promulgação.

A partir da promulgação da Constituição de 1988, que dotou o cidadão de vários e sofisticados modelos de proteção aos direitos individuais, difusões e coletivos, o Brasil adotou alguns dos modelos estrangeiros de controle de constitucionalidade e também elaborou várias ações autênticas. Dessa forma tem-se um sistema complexo, que engloba tanto o modelo repressivo quanto o preventivo.

Com relação ao critério órgão judicial que exerce o controle, o sistema brasileiro adotou o modelo norte-americano do controle difuso e o modelo austríaco do controle concentrado.

CONCEITO, OBJETO E COMPETÊNCIA

Via de regra, no ordenamento brasileiro, é utilizado o controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que o Poder Judiciário, realiza o controle de ato normativo ou lei, já editados, em face da Lei Maior, para afastá-los do ordenamento jurídico caso a contrariem.

Para realizar o controle de constitucionalidade no Brasil, o Poder Judiciário pode se utilizar do controle concentrado ou via de ação, em a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo principal, constituindo o objeto do julgamento e do controle difuso ou via de exceção ou defesa, em que a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial.

O controle difuso objeto desde estudo não é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, o sistema brasileiro tanto admite o controle jurisdicional feito pelo STF quanto por qualquer outro órgão do Poder Judiciário com função jurisdicional. Em sede de controle difuso é autorizado a qualquer órgão jurisdicional exercer a tarefa de fiscalização de compatibilidade vertical com a Lei Magna. Permite-se aos Tribunais a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, desde que pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão.

Qualquer lei ou ato normativo advindo do poder público pode ser objeto de controle de constitucionalidade. É prerrogativa do órgão judicial deixar de aplicar, por entender incompatível com a Carta Magna, ato formalmente legislativo ou ato normativo emanado dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário ou editado nas esferas federal, estadual e municipal.

Também denominado controle por via de exceção ou defesa, o modelo difuso tem como característica, desde que observadas as regras de competência processual, a permissão a todos e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Carta Magna. Nesse sistema o interessado almeja obter declaração de inconstitucionalidade que permita isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, incompatível com a Constituição.

No controle difuso-concreto o regime é sempre do reestabelecimento completo dos direitos violados, a decisão é sempre retroativa para o caso concreto apresentado, porém, os efeitos são produzidos apenas interpartes, não tendo força obrigatória em relação a terceiros, a lei ou ato declarados inconstitucionais no caso concreto permanecem válidos. Nesse caso a declaração de inconstitucionalidade não anula a lei nem a revoga, teoricamente a lei continua em vigor, até que o Senado Federal, suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X da CF/88.

ATUAÇÃO DO STF E DO SENADO FEDERAL

Compete ao STF (art. 102, III, da CF), “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contraria dispositivo desta Constituição; b) declara a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face desta Constituição; d) jugar válida lei local contestada em face de lei federal”.

Decisão incidental acerca de questão constitucional, proferida em processo destinado a solucionar conflito em caso concreto, assim como decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade de competência de Tribunal de Justiça, podem chegar ao STF através de recurso extraordinário.

Quando o STF recebe um recurso extraordinário (RE), deverá observar a questão constitucional. Ao decidir esse recurso, insere-se no contexto do controle difuso concreto, portanto estando obrigado a decidir o caso concreto. Nessa hipótese, terá que aplicar sua decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ao caso que motivou o recurso extraordinário.

Os efeitos em controle difuso são produzidos apenas entre as partes, sendo que para produzirem efeitos gerais, erga omnes estão sujeitos a atuação do Senado Federal de acordo com o artigo 52, X, da CF/88. O STF, pode incidentalmente, declarar por maioria absoluta de seus membros a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público e oficiar o Senado Federal, para que através de resolução, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo estudo desenvolvido se pode afirmar que o poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição não decorre de uma autorização positivada, mas sim de jurisprudência americana. O precedente firmado em Marbury v. Madison afirmou a superioridade da Constituição, outorgando-lhe caráter de lei que subordina todas as outras. O Poder Judiciário tem a incumbência de interpretar as leis e eliminar conflitos entre elas, ao se deparar com lei incompatível com a Lei Maior deve deixar de aplicá-la.

Concluo pelos devidos fins que é de extrema importância, que o controle de constitucionalidade seja sim objeto direto do direito, pois este por sua vez deve ser tratado com por aqueles que possuem competência árdua para gerir tal função em decorrência da própria formação, o controle de constitucionalidade é algo de interesse extremo da coletividade, pois tudo que está descrito em nossa carta magna se aplica a todos os cidadãos, pois a lei é cogente e nos obriga a cumpri- La.

Quando um processo é apreciado por um tipo de controle, vemos a aplicação direta dos direitos que possuímos e que podemos usar a nosso favor, sendo então este controle de sua importância para resguardar o direito da sociedade brasileira.

Notas e Referências

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros. 2001.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 10 abr. 2020.

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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19 ª ed. São Paulo: Saraiva. 2015.

M.R                                 controle de constitucionalidade                                                                                  disponível em<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/56/edicao-1/controle-difuso-de-constitucionalidade> acessado em 23 de abril de 2020.

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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020.

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