É possível a alteração do regime mesmo o casamento tendo ocorrido ainda sob a égide do CC 1916 que previa a imutabilidade?

Resumo: As diversas mudanças ocorridas na sociedade com o decorrer do tempo refletiram de forma muito significativa no Direito, em especial no Direito de Família que foi uma das áreas que mais sofreu alterações em sua forma de concepção e interpretação.A grande mudança nesse aspecto se deu com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que, dentre outras inovações, passou a possibilitar a alteração do regime de bens durante a constância do casamento, hipótese que não se admitia durante a vigência do Código Civil de 1916.O presente trabalho tem por finalidade fazer alguns apontamentos sobre o tema da alteração do regime de bens durante a constância do casamento, elucidando alguns dos requisitos necessários à concretização de tal possibilidade. Para tanto, serão analisados os aspectos históricos do casamento e do regime de bens, bem como os princípios aplicáveis ao Direito de Família, perpassando por um breve apanhado histórico e trazendo à baila alguns dos princípios contidos no Código Civil de 1916 e as alterações surgidas com o advento do Código Civil de 2002. Serão estudados os tipos de regimes de bens, regras e requisitos para sua alteração, bem como a possibilidade de alteração do regime de bens dos casamentos realizados sob a égide do Código Civil de 1916, bem como as regras aplicáveis a estes casos. Analisar-se-ão, ainda, as consequências práticas decorrentes da alteração do regime de bens perante terceiros e perante os próprios cônjuges.

Palavras chave: Casamento. Regime de bens. Alteração. Requisitos. Princípios.

Abstract: The various changes in society over time reflected very significantly in the law, especially in family law who was one of the areas that suffered most changes in its form of design and interpretation. The big change in this respect occurred with the entry into force of the Civil Code of 2002, which, among other innovations, started to enable the change in the property regime during the marriage shall, hypothesis was not permitted during the term of the Civil Code 1916. This paper is intended to make some notes on the subject of change in the property regime during the marriage shall, elucidating some of the requirements necessary to implement such a possibility. To this end, the historical aspects of marriage and the property regime will be analyzed, and the principles applicable to family law, the article provides a brief overview history and bringing up some of the principles contained in the Civil Code of 1916 and arising changes with the advent of the Civil Code of 2002. We will study the types of good schemes, rules and requirements for alteration, as well as the possibility of change in the property regime of marriages performed under the aegis of the Civil Code of 1916, as well as rules apply to these cases. It will analyze also the practical consequences arising from the change in the property regime before third parties and before the spouses themselves.

Keywords: Marriage. Property regime. Change. Requirements. Principles.

1. Introito

A escolha do regime de bens que vigorará durante o casamento tem por finalidade disciplinar as relações econômicas existentes entre os cônjuges, sendo que seus efeitos refletem nos bens conjugais adquiridos antes ou durante a constância do casamento. Ou seja, a fim de regulamentar as relações econômicas resultantes do casamento, é que o Código Civil instituiu algumas formas jurídicas que tratam do patrimônio existente antes do casamento, e daquele que surgirá durante a sua vigência.[2]

Em verdade, o regime de bens adotado pelos cônjuges é que irá reger toda a vida patrimonial deles durante ou após o casamento. A administração, o uso, a fruição, a disponibilidade e a responsabilidade de cada um por suas dívidas serão regidas pelo regime de bens que tenham adotado no momento da celebração, por isso, a lei faculta aos cônjuges a escolha de um dos regimes previstos em lei, bem como a livre estipulação do regime de bens que melhor lhes convier.

Historicamente, o Direito Brasileiro consagrou como princípios fundamentais do casamento a irrevogabilidade e inalterabilidade, situação que perdurou até o advento do Código Civil de 2002. A autonomia da vontade dos cônjuges estava vinculada ao regime de bens adotado no momento da celebração do casamento e não poderia ser modificado posteriormente sob nenhuma hipótese.

A imutabilidade tradicional do regime de bens tinha como fundamentos principais o fato de que o casamento era concebido como um contrato de família, por isso, não se podia permitir a sua modificação por vontade dos cônjuges; a imutabilidade também visava proteger o cônjuge contra as pressões do outro e, ainda, tinha por escopo a proteção jurídica de terceiros, que poderiam ser lesados com a alteração do regime de bens.[3]

A nova ordem jurídica que adveio com o Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406), modificou completamente a antiga visão que se tinha do casamento, com o novo Diploma Legal o casamento passa a ser regido pelo princípio da mutabilidade justificada, ou seja, o legislador passa a dar aos cônjuges a possibilidade de alterar o regime de bens durante a constância do casamento, desde que observados alguns requisitos que serão estudados a seguir.

2. O regime de bens de acordo com o Código Civil de 1916

A família sob a égide do Código Civil de 1916 tinha cunho precipuamente patrimonial. O casamento era indissolúvel e o regime legal era o da comunhãouniversal de bens. Existia também o regime dotal, no qual os bens da mulher eram entregues ao marido, que os administrava, cujos rendimentos eram destinados a atender os encargos do lar. Tal regime foi praticamente inutilizado, por isso foi revogado.[4]

O Direito brasileiro, de acordo com o Código Civil de 1916, conhecia quatro diferentes regimes de bens, a saber: I – o da comunhão universal; II – o da comunhão parcial; III – o da separação; IV– o dotal. Até o advento da Lei n. 6.515/77, conhecida como Lei do Divórcio, a redação original do código anterior dispunha que no silêncio dos nubentes o casamento seria regido pelo regime da comunhão universal de bens. Referida lei modificou essa orientação, dispondo que o regime da comunhão parcial regeria a vida patrimonial dos cônjuges na ausência de pacto antenupcial. Essa mesma diretriz foi mantida no Código de 2002 (art. 1.640).[5]

O Código Civil de 1916 consagrava o princípio da imutabilidade do regime de bens do casamento, conforme se constata da leitura de seu artigo 230: “o regime de bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”, ou seja, uma vez ajustado um dos regimes de bens e celebrado o casamento, aquele não mais se modificava. Porém, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passou-se a possibilitar aos cônjuges a alteração do regime de bens durante o casamento, mediante a satisfação de alguns requisitos que visam preservar a família e terceiros, em suma, o legislador passou a aplicar ao casamento o princípio da mutabilidade justificada.[6]

A irrevogabilidade do regime de bens de acordo com o sistema de 1916 tinha duas razões principais, quais sejam: a) a defesa de interesses de terceiros; b) propósito de evitar que a influência exercida por um cônjuge sobre o outro, possa interferir na anuência deste no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte.[7]

A imutabilidade do regime de bens durante a constância do casamento sofria duras críticas por parte de grandes doutrinadores, como Orlando Gomes, que justificava o Anteprojeto de Reforma do Código Civil (hoje, nosso Código vigente), dizendo o seguinte:

"Tão inconveniente é a imutabilidade absoluta, como a variabilidade incondicionada. Inadmissível seria a permissão para modificar o regime de bens pelo simples acordo de vontades dos interessados. O Anteprojeto aceita uma solução equidistante dos extremos, ao permitir a modificação do regime matrimonial a requerimento dos cônjuges, havendo decisão judicial que o defira, o que implica a necessidade de justificar a pretensão e retira do arbítrio dos cônjuges a mudança."[8]

Pelo exposto, é possível verificar que a sistemática adotada pelo Código Civil de 1916, não mais atendia às necessidades surgidas com a evolução e transformação vivenciada pela sociedade brasileira nas últimas décadas, em especial, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que estava muito à frente do Código Civil no tocante ao Direito de Família.

3. Tipos de regimes de bens previstos no Código Civil de 2002

Conforme referido anteriormente, é facultado aos nubentes eleger um dos regimes previstos em nosso Código Civil, bem como fazer uma combinação entre si e estipular um regime misto, desde que as cláusulas desse regime por eles convencionado, não se contraponham umas às outras, conforme prevê o art. 1.639, caput, e art. 1.655, CC/2002.

A lei faculta aos nubentes estipular livremente o que lhes aprouver quanto aos seus bens, mas essa liberdade de ajuste não é ilimitada, conforme previa o art. 257 do CC/16, “ter-se-á por não escrita a convenção ou cláusula que prejudique os direitos conjugais ou paternos, ou que contravenha disposição absoluta de lei” e conforme prevê o art. 1.655 do atual Código “é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. Por exemplo, será ineficaz a convenção antenupcial que ajusta a comunhão parcial de bens, quando o casamento só podia ser feito pelo regime da separação obrigatória.

Os regimes de bens previstos em nosso Código estão disciplinados no Título II, Subtítulo I, Capítulo I do Código Civil, que trata do direito patrimonial.

O regime da comunhão parcial de bens, previsto nos artigos 1.658 a 1.666 do Código Civil é o regime legal. Neste regime, vigora a separação de bens quanto ao passado e a comunhão quanto ao futuro, ou seja, os bens particulares, aqueles adquiridos antes do casamento não se comunicam com os bens comuns, aqueles adquiridos durante o casamento.

Tal disposição busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. Mesmo que tenham optado pelo regime da comunhão parcial de bens, os cônjuges podem firmar pacto antenupcial para deliberar, entre outras coisas, sobre a administração dos bens particulares (art. 1.665, CC/02). Ainda que a comunhão parcial busque preservar o patrimônio que cada um dos cônjuges possuía antes do casamento, é lícita a compra e venda entre os consortes em relação aos bens excluídos da comunhão (art. 499, CC/02). Também são lícitas as doações de um em favor do outro.[9]

Na comunhão universal de bens, prevista nos arts. 1.667 a 1.671, CC/2002, se comunicam todos os bens, os bens presentes, futuros e ainda as dívidas passivas contraídas por um dos cônjuges durante o casamento. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constância do casamento.[10]

Dessa forma, ocorre uma fusão patrimonial entre os bens dos cônjuges, formando uma única universalidade, na qual se agrega tudo que for adquirido durante o casamento, bem como, os bens adquiridos antes do casamento a título oneroso, por doação ou herança, de forma que cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal um de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos.[11]

No entanto, existem exceções à comunhão, previstas no art. 1.668, conforme transcrito: “São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges a outro com a cláusula de incomunicabilidade; V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659”. Porém, essas incomunicabilidades não se estendem aos frutos provenientes, percebidos durante o casamento.

O fim da vida em comum rompe o estado condominial, ou seja, cessa-se a responsabilidade de cada um dos cônjuges, para com os credores do outro, persistindo somente em relação às dívidas contraídas durante a convivência conjugal.[12]

É vedado aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, contratar sociedade entre si ou com terceiros, de acordo com o art. 977 do Código Civil. Tal proibição é considerada motivo relevante para que os cônjuges casados sob esse regime peçam judicialmente sua alteração, uma vez que estão impedidos de constituírem empresa entre si ou com terceiros.

O regime da participação final nos aquestos está disciplinado em nosso Diploma Civil dos arts. 1.672 a 1.686, trata-se de regime híbrido, que deve ser precedido de pacto antenupcial. É um regime pouco utilizado no Brasil, por ser de execução e manutenção complicadas, uma vez que é necessária uma constante e minuciosa contabilidade, para viabilizar a divisão do patrimônio em sua eventual dissolução. Costuma ser utilizado por casais que possuem patrimônio próprio e ambos desenvolvem atividades econômicas.

Nesse regime existem os bens particulares, são os que cada cônjuge já possuía ao casar, os adquiridos por sub-rogação e os recebidos por herança ou liberalidade (art. 1.674, I e II). Existem também os bens comuns, os adquiridos pelo casal na constância do casamento.

Na constância do casamento cada cônjuge mantém a titularidade e a livre administração do seu patrimônio próprio, que são aqueles bens particulares de cada um, somados aos adquiridos em se nome na constância do casamento (art. 1.673, CC).

Os aquestos são os bens própriosde cada um dos cônjuges adquiridos durante o casamento e mais os bens que foram adquiridos por eles em conjunto no mesmo período.

Com a dissolução conjugal, cada cônjuge ficará com: a totalidade de seus bens particulares adquiridos antes do casamento; com a metade dos bens comuns, adquiridos em condomínio, por ambos, durante o matrimônio; com os bens próprios, adquiridos durante o casamento; e, ainda, cada um fará jus à metade da diferença do valor dos bens que o outro adquiriu no próprio nome, durante a convivência conjugal.[13]

A diferença fundamental desse regime de bens em relação ao regime da comunhão parcial é que, neste a comunicação do patrimônio é imediata, durante o casamento. No regime da participação final nos aquestos, como o próprio nome diz, a comunhão só se dá com a ocorrência do fim do casamento.[14]

O regime da separação obrigatória de bens é uma imposição legal, previsto no art. 1.641, que obriga o regime da separação de bens às pessoas que contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas de sua celebração, previstas no art. 1.523 do CC/02, às pessoas maiores de 70 anos e àquelas que dependerem de suprimento judicial para casar.

Os cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens não podem contratar sociedade entre si ou com terceiros (art. 977). Nem mesmo para a venda de bens de ascendentes a descendentes se faz necessário o consentimento do cônjuge (art. 496, parágrafo único), ou seja, os cônjuges podem sozinhos alienar e gravar de ônus real seus bens, agir em juízo com referência a eles sem consentimento do cônjuge e também podem prestar fiança e aval.

Tal imposição de incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada tal condenação legal. Ainda que a pessoa maior de 70 anos esteja absolutamente lúcida e capaz, ainda que prove a sinceridade do seu amor, sua higidez mental e que nem possui família a quem deixar seus bens, serão obrigados a casar pelo regime da separação obrigatória de bens, não há outra opção, o legislador não deixou outra possibilidade à essas pessoas. Da mesma forma ocorre com aqueles que dependam de suprimento judicial para casar, no caso de um dos noivos ou ambos terem idade inferior a 18 anos, dependerão da autorização de ambos os pais (art. 1.517). Negando qualquer dos genitores o consentimento, pode o juiz suprir a ausência de autorização (art. 1.519), esse é um dos casos em que o juiz supre o consentimento, nestes casos, injusto seria o regime da incomunicabilidade dos bens, não havendo por que o Estado impor qualquer tipo de punição quando a própria justiça chancelou a realização do matrimônio.[15]

De acordo com o art. 1.523, parágrafo único, do Código Civil, pode o juiz excluir tal apenação, quando os nubentes provarem que inexiste prejuízo aos herdeiros, ao ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada. Infelizmente, tal chance não é dada aos noivos maiores de 70 anos.

Por fim, o regime da separação de bens previsto nos artigos 1.687 e 1.688, dispõe que os bens de cada cônjuge permanecerão sob a administração exclusiva de cada um, podendo cada cônjuge livremente aliená-los ou gravá-los de ônus real, independente de qualquer autorização.

4. Características do pacto antenupcial

O pacto antenupcial está regulamentado nos artigos 1.653 a 1.657 do Código Civil vigente, mas a norma que autoriza sua celebração encontra-se entre as disposições gerais do regime de bens (art. 1.639).[16]

Quando os nubentes nada convencionam, a lei presume como escolhido pelas partes o regime da comunhão parcial de bens. A seleção de qualquer outro regime depende de ajuste entre as partes, feito por meio de pacto antenupcial.

Nas palavras do Professor Silvio Rodrigues “pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio”.

Assim, o pacto antenupcial é um negócio solene, pois somente possui validade quando feito por meio de escritura pública, conforme previa o art. 256, parágrafo único, inciso I, do CC/1916 e conforme prevê expressamente o art. 1.653 do CC/2002.

Tais convenções antenupciais constituem negócio condicional, pois sua eficácia fica submetida à realização do casamento, vez que o pacto antenupcial só entra em vigor com a ocorrência do casamento, se este não ocorrer o pacto antenupcial não terá eficácia.[17]

Acerca do tema é bastante elucidativa a doutrina de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes:

"A lei erige o casamento como condição suspensiva da eficácia do pacto. Dessa forma, será ineficaz o pacto, se lhe não seguir a celebração do casamento. O pacto só produz efeitos após a realização do casamento, e não há retroatividade. Não há período máximo nem mínimo, no que tange ao interregno entre a assinatura do pacto e a celebração do casamento."[18]

Não está previsto em nosso ordenamento jurídico prazo de validade do pacto matrimonial, portanto, o pacto não está sujeito ao prazo de eficácia da habilitação, que é de 90 dias a contar da extração do certificado (art. 1.532, CC/02). O pacto serve para disciplinar tanto questões patrimoniais, quanto questões não patrimoniais, sendo livre a estipulação de suas cláusulas, desde que não afrontem nenhum dispositivo legal.[19]

Perante terceiros, as convenções antenupciais somente terão efeitos depois de registradas em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, consoante disposto no art. 1.657 do Diploma Civil.

Em que pese não haja previsão legal para a validade do pacto antenupcial, qualquer dos contraentes poderá denunciá-lo enquanto não realizado o casamento, todavia, uma vez realizada a celebração, presumem-se ratificadas as disposições nele contidas.

5. Da alteração do regime de bens durante a constância do casamento

O artigo 1.639, § 2º do Código Civil de 2002, admite a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

O pedido de alteração só pode ser formulado quando os noivos, na data do casamento, tinham liberdade de escolher o regime de bens. Não podem modificar o regime de bens os cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória, prevista no art. 1.641, são os casos em que os cônjuges contraíram o casamento com inobservância das causas suspensivas da sua celebração, ou se um dos nubentes for maior de 70 (setenta) anos e ainda todos aqueles que dependerem de suprimento judicial para casar.

No entanto, superada a causa que impôs o regime da separação obrigatória, é possível a alteração do regime de bens, bastando para isso, que se comprove depois do casamento, que foram atendidas as exigências legais que impediram a eleição do regime de bens. Por exemplo, se o viúvo, tendo filhos, não fez inventário, o casamento é celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens. Ultimado o inventário, durante o casamento, comprovada a inexistência de prejuízo à prole, é possível pedir a alteração do regime do casamento.[20]

Todavia, se o regime da separação obrigatória foi imposto em razão da idade de um ou de ambos os cônjuges, ser superior a 70 anos, a jurisprudência não admite alteração do regime de bens.

Na hipótese de ter sido imposto o regime da separação obrigatória pelo fato de um ou ambos os cônjuges terem mais de 60 anos, mas menos de 70, na data da celebração, entende-se ser possível a mudança de regime, em face da alteração da redação do inciso II do art. 1.641, do Código Civil, ocorrida com a publicação da Lei n. 12.344, de 09 de dezembro de 2010, a qual aumentou de 60 para 70 anos de idade a obrigatoriedade do regime da separação obrigatória de bens no casamento.[21]

Nos demais casos, os cônjuges poderão pedir judicialmente a alteração do regime de bens, desde que o pedido seja motivado e que o juiz da ação julgue procedentes as razões alegadas pelos cônjuges. É importante salientar que o pedido deve ser feito por ambos os cônjuges, não se admite a mudança de regime requerida por apenas um deles.

A motivação deverá ser relevante e não apenas fundada em um mero desejo dos cônjuges. Um motivo relevante é a alteração do regime legal de comunhão parcial para o de separação de bens, uma vez que essa mudança fará com que cada cônjuge possua patrimônio próprio, podendo assim, garantirem as obrigações de que necessitem profissionalmente ou para incorporação em capital social de empresa.[22]

A título exemplificativo transcreve-se abaixo, ementa do acórdão proferido nos autos do Recurso Especial n. 1.427.639, no qual não restou demonstrado justo motivo a ensejar a alteração do regime de bens, uma vez que o pedido inicial apresentava justificativa genérica de independência financeira e patrimonial do casal, além de restar demonstrado no Tribunal de origem que tal alteração poderia causar prejuízo à eventual prole, in verbis:

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. JUSTIFICATIVA DO PEDIDO. ENUNCIADO Nº 113 (CJF). PREJUÍZO COMPROVADO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. À luz da melhor interpretação do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, são exigíveis justificativas plausíveis e provas concretas de que a alteração do regime de bens eleito para reger o matrimônio não prejudicará nenhum dos cônjuges, nem terceiros interessados. 2. Incidência do enunciado nº 113 na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com a ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade". 3. No caso em exame, a alteração patrimonial foi pleiteada consensualmente por ambos os cônjuges ora recorrentes com base na justificativa genérica de independência financeira e patrimonial do casal, demonstrando a ausência de violação de direitos de terceiros. 4. As instâncias ordinárias, todavia, negaram a alteração do regime patrimonial por reputarem que a mera vontade de preservação e individualização dos patrimônios dos cônjuges não configura justo motivo, requisito legal indispensável. 5. Ademais, o Tribunal de origem, visando a proteção de um dos cônjuges, assentou que a modificação "equivaleria à doação do patrimônio a um dos interessados, exclusivamente, mascarando desta forma, uma divisão que poderia prejudicar, sim, e inclusive, a eventual prole". 6. Rever tais conclusões demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 7. Recurso especial não provido.[23]

Há também que se resguardar os direitos de terceiros, essa regra deverá ser observada para que terceiros tenham a possibilidade de defenderem seus interesses diante da nova situação de fato e de direito ocorrida com a mudança de regime, pois dependendo do regime de bens que os cônjuges venham a adotar, a falta de autorização de um deles pode acarretar a anulabilidade do ato praticado por apenas um dos cônjuges, haja vista que o regime de bens adotado pelos cônjuges vigora desde a data do casamento (art. 1.639, § 1º CC/2002), sendo escolhido por estes já no processo de habilitação matrimonial.

6. A possibilidade de alteração do regime de bens dos casamentos realizados sob a égide do Código Civil de 1916

A redação do art. 2.039 do Código Civil de 2002 diz que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. Porém, tal disposição legal merece cuidadosa interpretação. Tal disposição legal não pode ser aplicada quanto à possibilidade de alteração do regime de bens após o advento do novo Código, pois o casamento é uma relação jurídica continuativa, sendo que seus efeitos estão submetidos à nova legislação.

O casamento como é um ato jurídico que tem seus efeitos prolongados no tempo, sua eficácia, portanto, está submetida à lei vigente no momento da produção de seus efeitos, logo, não há impedimento para que se altere o regime de bens daqueles que casaram-se sob a égide do Código anterior.

Ademais, há que interpretar juntamente com o art. 2.039 a redação dada pelo art. 2.035 que dispõe da seguinte forma: “a validade dos negócios jurídicos e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece o disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Tal regra que ressai do art. 2.035, dirime qualquer dúvida, ao estabelecer que a validade dos atos praticados antes do Advento do Código de 2002, é regulada pela lei anterior, mas sua eficácia, estará submetida à nova lei.[24]

Tal entendimento de que é possível alterar o regime de bens dos casamentos realizados sob a vigência do Código anterior, foi abarcado pelo Enunciado 260 da Jornada de Direito Civil: “a alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior” e também pelo Enunciado n. 113 na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com a ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade".

No mesmo sentido, vem o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, § 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC/2002.{C}[25]{C}

7. Da Ação de alteração

A alteração do regime de bens depois do casamento só é possível por meio de Ação Judicial, ou seja, não se admite alteração do regime de bens por meio de ato notarial.

O pedido de alteração, devidamente justificado, é proposto por ambos os cônjuges, representados por advogado, por meio de Jurisdição Voluntária, conforme preceitua o art. 734 da Lei n. 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil): “a alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros”.

A Corregedoria de Justiça do Rio Grande do Sul publicou em 10/09/2003, o provimento n. 024/03, estabelecendo diretrizes para a modificação do regime de bens do casamento, nos termos da Lei n. 10.406/2002, constando de seu art. 1º a seguinte redação: “A modificação do regime de bens do casamento decorrerá de pedido manifestado por ambos os cônjuges, em procedimento de jurisdição voluntária, devendo o juízo competente publicar edital com prazo de trinta (30) dias, a fim de imprimir a devida publicidade à mudança, visando resguardar direitos de terceiro”.

O Novo Código de Processo Civil caminhou na mesma direção ao dispor, em seu art. 734, §1º, que ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital para divulgação do pedido de alteração, pelo prazo de no mínimo 30 dias, somente podendo decidir depois de decorrido tal prazo.[26] Tal previsão é uma das inúmeras mudanças ocorridas com o advento do Novo Código de Processo Civil, já que o Código anterior não trazia previsão expressa quanto à ação de alteração do regime de bens, sendo tal ação disciplinada pelo art. 1.103 e seguintes.

A alteração do regime de bens passa a valer a partir do trânsito em julgado da sentença que autorizou a mudança, mas a modificação do regime de bens somente surtirá efeitos perante terceiros a partir do momento da averbação da sentença judicial que autorizou a mudança, com indicação minuciosa da sentença, no livro de casamento (artigos 100 e 101, § 1º da Lei n. 6.015/73). A sentença também deverá ser registrada em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

No intuito de garantir maior proteção aos direitos de terceiros, a sentença que modifica o regime, deve ser registrada no Registro Imobiliário da circunscrição na qual todos os imóveis do casal estiverem matriculados.Para tanto, o juiz determinará a expedição de mandados de averbação aos Cartórios de Registro Civil e de Imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, conforme previsão contida no art. 734, § 3º do Novo CPC.

É possível retroagir os efeitos da mudança do regime, caso não haja impedimento legal para isso. A mudança pode atingir bens comuns ou particulares, bens já existentes ou futuros, isso dependerá da vontade dos cônjuges. Se na alteração for adotado o regime da comunhão universal, a retroatividade é decorrência lógica. Da mesma forma que, adotado o regime da separação absolutade bens, necessária será a retroação da mudança, ou absoluta não será a separação.[27] Quanto aos demais regimes, as alterações terão os efeitos escolhidos pelo casal, desde que os direitos e interesses de terceiros sejam resguardados, conforme elucida a ementa abaixo transcrita:

APELAÇÃO. ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO. EFEITOS. Em princípio, a alteração do regime de bens do casamento, da comunhão (parcial ou total) para separação, deve ter efeitos "ex nunc". Precedentes doutrinários. Por outro lado, se em qualquer caso é lícito às partes pedir que uma alteração de regime de bens retroaja, então é de rigor concluir inexistir óbice para que não retroaja, mas ao invés produza seus efeitos apenas da alteração em diante. Pois de regra, quem pode o "mais", pode o "menos". Por outro lado, em casos de alteração de regime de bens, o que importa é que os direitos e interesses de terceiros fiquem devidamente resguardados, o que já está garantido no caso, e não vai sofrer alteração pela determinação de que a alteração de regime só produza efeitos "ex nunc". Por fim, a pretensão de resolver os poucos bens adquiridos entre a celebração do casamento e o presente retrata verdadeira pretensão de fazer "partilha amigável", o que é inclusive recomendável em casos como o presente, na esteira da jurisprudência deste colegiado sobre o tema. DERAM PROVIMENTO.[28]

No entanto, quando o novo regime determinar comunhão mais restrita, faz-se necessária a partilha dos bens, é o que ocorre, por exemplo, quando se muda da comunhão parcial ou comunhão universal, para o regime da separação convencional, nestes casos, será necessária a divisão do ativo e do passivo, uma vez que, a partir da alteração, cessa a responsabilidade de cada cônjuge em relação aos credores do outro (art. 1.671, CC). Sem pedido expresso sobre a vigência da modificação pleiteada, os efeitos passam a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença, ou seja, os efeitos da alteração são ex nunc. Nada impede que sejam estabelecidos efeitos diversos, referentes a bens determinados e em datas diversas.[29]

8. Considerações finais

O tema em análise tem o condão de expor e esclarecer inúmeras questões que envolvem a possibilidade de alteração do regime de bens durante a constância do casamento.

Do exposto, permite-se concluir que o Direito de Família evoluiu muito e de maneira bastante positiva no que pertine à escolha do regime de bens pelos nubentes, bem como no que concerne à possibilidade de sua alteração durante o casamento, inclusive quanto aos casamentos realizados durante a vigência do Código Civil de 1916, imprimindo assim, maior autonomia aos cônjuges.

Verifica-se uma verdadeira mudança de paradigma após o advento do Código Civil de 2002, merecendo especial relevância a aceitação e afirmação do princípio da mutabilidade justificada em substituição ao princípio da imutabilidade de regime apregoada pelo antigo Código, ou seja, o Direito de Família migrou de um princípio extremamente limitador, para outro que confere maior flexibilidade aos cônjuges, não de forma irrestrita e imotivada, mas sim, desde que respeitados alguns requisitos, tais como justificativa razoável e possibilidade de escolha de outro regime à época da celebração do casamento.

No que pertine à ação de alteração, percebe-se um significativo avanço no Direito Processual Civil, que com o advento da Lei n. 13.105/2015, trouxe no Título III, Capítulo XV, Seção IV, os procedimentos aplicáveis ao Divórcio e a Separação Consensuais, a Extinção Consensual de União Estável e a Alteração do Regime de Bens do Matrimônio, sendo a ação de alteração e a forma como deverá ser processada estabelecida pelo art. 734, §§ 1º a 3º.

Por fim, conclui-se que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência caminham na mesma direção ao cobrarem a observância de justificativa plausível para a alteração de regime, comprovação da inexistência de prejuízos a terceiros, à prole e aos próprios cônjuges, ausência de litígio entre os requerentes, além da possibilidade de escolha de qualquer regime quando da realização do casamento, situação que mostra-se em sintonia com o princípio da segurança jurídica que deve pautar as relações jurídicas.

REFERÊNCIAS:

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{C}[28]{C} RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível N. 70053657052. Oitava Câmara Cível. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 04/07/2013. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_acordaos.php?Numero_Processo=70053657052&code=0457&entrancia=2&id_comarca=700&nomecomarca=Tribunal%20de%20Justi%E7a&orgao=TRIBUNAL%20DE%20JUSTI%C7A%20-%208.%20CAMARA%20CIVEL>. Acesso em 10 jan. 2016.

{C}[29]{C} DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 254/255.

É possível a mudança de regime de bens na constância do casamento?

É possível a alteração do regime de bens nos casamentos realizados na vigência do Código Civil revogado?

É vedada qualquer modificação no regime de bens de casamento celebrado antes da vigência do Código Civil de 2002?

Quando se aplica a Súmula 377 do STF?