Filosofia do direito é um pensamento de juristas ou de filósofos? por quê?

A - GENERALIDADES

A FILOSOFIA COMO PROBLEMA

1. Introdução

Não é possível abordar a filosofia jurídica no seu mais amplo sentido, sem se ter já um certo conhecimento prévio da problemática e do próprio movimento do pensamento filosófico geral e da sua história.

A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado das outras; não é sequer, rigorosamente uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia que se ocupa do direito; é uma parte, um capítulo particular da filosofia.

A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teorético é talvez a única que não possui, em todo o rigor, um objecto próprio e exclusivamente seu, um objecto específico, como o possuem as outras ciências e os outros saberes aplicados só a certos sectores limitados da realidade.

A filosofia do direito não é também mais que uma certa visão ou contemplação das coisas do direito, ou, numa palavra, do “jurídico”. Essa visão ou contemplação é precisamente a filosofia. Trata-se de uma aplicação do prisma próprio da visão filosófica as coisas do direito e do Estado como realidades com as quais o homem também se preocupa e não pode deixar de se preocupar. É uma transposição para o mundo das nossas habituais preocupações de juristas, daquelas mesmas interrogações fundamentais que se nos impõem a respeito de tudo o que pode ser objectivo de pensamento, quer no domínio da fria especulação, quer no da acção, se formos filósofos.

2. Reflexão e especulação

Sendo essencialmente interrogativa, problemática e não solucionante, a filosofia é, igualmente, reflexão, ou pensamento reflexivo, especulação ou pensamento especulativo

A filosofia é uma actividade que consiste na própria reflexão filosófica, é um caminhar gradual na busca da verdade.

3. Filosofia e ciência

Enquanto a ciência ou as ciências procuram conhecer aspectos particulares da realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenómenos e suas leis ou relações, à filosofia interessa o ser enquanto ser, ou, para usar os termos claros e decisivos de Aristóteles:

“Cada ciência trata de algum género limitado de seres considerado como realidade que é e como é, e não enquanto ser, ao passo que a filosofia é o único tipo de saber ou actividade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser”, isto é, na sua determinação contingente mas na sua essência, naquilo que faz que cada um seja o que é.

Daqui decorre também ser a filosofia um saber especulativo e teórico e não um saber prático e operativo, um saber “dos primeiros princípios e das primeiras causas” e não um conhecimento de causas segundas ou de princípios derivados, que, por isso mesmo, é o único capaz de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste também numa actividade de fundamentação do saber, designadamente das condições de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, quer teórico quer prático, incluindo o próprio conhecimento científico.

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4. A noção de “aporia”

Termo que significa falta de caminho ou de saída, aquilo que impede o movimento e não deixa avançar.

Trata-se de contradições ontológicas, da irredutibilidade de uma coisa ou de uma realidade ao pensamento, do desacordo entre o ontos e o logos.

A filosofia é, fundamentalmente aporética, já que a sua actividade interrogativa do real e do próprio pensamento a conduz à identificação e ao tratamento das aporias, à verificação de que o pensamento e a realidade se não identificam e de que nem tudo é pensável ou abarcável pela razão humana.

5. Noção de filosofia do direito

A expressão filosofia do direito é relativamente recente e teve as suas primeiras e mais difundidas utilizações na primeira metade do séc. XIX, através das obras de Hegel, Lerminier, Austin, Ahrens e Rosminie, e entre nós, de Vicente Ferrer, Neto Paiva e António Luís de Seabra.

Sendo reflexão filosófica sobre o direito, a filosofia do direito é filosofia e, como tal, não é reconduzível ou assimilável à Ciência Jurídica ou à Teoria Geral do Direito. Por outro lado, porque é filosofia, o modo como a filosofia do direito considera o Direito é muito diverso daquele pelo qual estas ciências ou formas de conhecimento do jurídico o consideram.

Na verdade, ao passo que a Ciência Jurídica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do direito positivo, de um sistema jurídico-normativo concreto, espácio-temporalmente definido, do direito vigente numa determinada comunidade e numa determinada época; a filosofia do direito, porque é filosofia, interroga-se sobre a essência do direito, sobre o seu valor e o seu fim, sobre o ser do direito ou o direito enquanto ser e sobre a justiça que o garante, bem como sobre o valor gnosiológico do saber do direito dos juristas, isto é, sobre o fundamento e valor da própria ciência jurídica.

DO CONHECIMENTO JURÍDICO

6. Do conhecer em geral

Todo o conhecimento humano pressupõe a existência de dois elementos ou pólos: um “sujeito” e um “objecto”, alguém que conhece e algo que é conhecido, ou ainda, um cogitans e um cogitatum. É exclusivamente sob a condição do funcionamento destes dois pólos em combinação um com o outro, que pode dar-se a respectiva relação chamada “gnósea” ou relação de conhecimento. A ciência é apenas um tipo particular ou grau mais evoluído na vida dessa relação. Nas ciências do espírito porém, deve notar-se que nesta relação entre o “sujeito” e o “objecto” alguma coisa de muito especial se passa que não se passa nas outras: o primeiro elemento da relação, o sujeito, assume em face do outro, indubitavelmente, um papel muito mais importante do que nas ciências da natureza. Por outros termos: não só os referidos “dispositivos” e meios de captar o “dado” e de reelaborar, comunicando-lhe um sentido, são em maior número, como ainda e sobretudo, crê-se, os conceitos primordiais na base daquelas ciências assumem, mais do que as “categorias” Kantianas nas outras, função mais decisiva na organização dos dados da respectiva experiência sobre que trabalham. Mais: tais conceitos são, não só formais e a priori como “categorias”, mas inclusivamente materiais, possuidores dum conteúdo analisável, e constitutivos, isto é, altamente enformadores daquela parte da realidade que o homem com o seu esforço é chamado a construir com eles.

7. Dos diferentes graus e tipos de conhecimento jurídico

O conceito a priori é apenas condição do conhecimento. Será quando muito um pré-conhecimento, mas não ainda rigoroso conhecimento.

O verdadeiro conhecimento neste domínio só é dado a alcançar no “juízo”, quando se afirma a existência de uma relação, suposta legítima, de conveniência ou não conveniência, entre certos pensamentos, conceitos ou não conceitos, dois quais um, pelo menos, pressupõe necessariamente, em qualquer grau, a experiência.

Aquilo a que se chama conhecimento do direito pertence, antes de tudo, ao domínio de objectos e experiência[1], e faz-se, em quatro tempos ou graus distintos de apreensão e elaboração do seu particular “objecto”. São eles:

1) Um conhecimento espontâneo e como que ainda só intuitivo, vulgar, do jurídico ou do jurídico-político;

2)  Um conhecimento propriamente dito do direito, ou melhor, jurídico do jurídico;

3) Um conhecimento científico do direito e das coisas políticas;

4) Um conhecimento filosófico dessas mesmas coisas.

8. Do conhecimento filosófico do direito e a sua utilidade para o jurista

O conhecimento da problemática filosófica do direito interessa o jurista, pode dizer-se, em duas direcções fundamentais. Em primeiro lugar, é esse conhecimento filosófico, e só ele, que pode dar a justa noção do equilíbrio e da exacta proporção que entre si devem manter no quadro geral do estudo jurídico as diferentes partes desse estudo.

Mas, há ainda, em segundo lugar uma outra função não menos importante na filosofia do direito para a formação do jurista. Esta poderia chamar-se antes uma função de pedagogia moral e de deontologia profissional. O jurista é talvez, entre todos os cultores das ciências do espírito, depois do teólogo, aquele que maior tendência tem para o dogmatismo.

[1] Experiência dos objectos espirituais e culturais, em cujo domínio aparece justamente o “jurídico” histórico e positivo, e que está na base das chamadas “ciências da cultura”.

Qual a importância da Filosofia do Direito na formação e ou atuação de um jurista?

Quais são os papéis do jurista e do filósofo do Direito?

Por que a Filosofia do Direito é importante para o Direito Comparado?

Qual é o conceito da Filosofia do Direito?