Não será considerada empresarial a atividade de?

Qual é o conceito de atividade empresarial?

Atividade empresarial é uma atividade econômica/ lucrativa realizada com habitualidade/ profissionalismo e de forma organizada, desde que não seja intelectual, científica ou artística e não seja realizada por cooperativa.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.  

Observações importantes sobre a Atividade Empresária

1. A cooperativa não é sociedade empresária, pois é sociedade simples (art. 966, SS ú c.c art. 982, parágrafo único, do CC/02). Na prática, contudo, continua sendo registrado na Junta Comercial.
2. A sociedade de advogados não é uma sociedade empresária, pois não pode ter caráter mercantil (art. 15 da Lei 9.806). Contudo, Gladston Mamede entende que é (posição minoritária).
3. Quando o empresário regular se registra ele adquire CNPJ para fins de tributação, contudo, não constitui personalidade jurídica.

Ivo Fernando Pereira Martins

OABSP n. 308461. Advogado graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Direito pela mesma Instituição. Extensão em Mediação e Arbitragem pelo IDC (Instituto de Direito Contemporâneo). Professor de Direito. Atuou como conciliador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sócio administrador do escritório Martins Sociedade Individual de Advocacia.

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Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

Em estudo anterior intitulado “DIREITO EMPRESARIAL À LUZ DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO”, tivemos a oportunidade de abordarmos a figura do empresário no ordenamento jurídico brasileiro, evidenciando suas características e a forma que o direito pátrio erigiu para identificá-lo.

Diante da análise pormenorizada dos requisitos do artigo 966, caput, do Código Civil de 2002, foi possível concluir que o conceito de empresário não está ligado ao tipo de atividade exercida (como intentava a antiga Teoria dos Atos de Comércio); mas sim, guardaria estreita relação com o modo de exercício desta atividade.

Naquele contexto, afirmou-se que empresário é todo aquele que exerce atividade empresarial, ou seja, que exerce atividade mediante profissionalismo (habitualidade e pessoalidade), economicidade (finalidade lucrativa), organização (fatores de produção: capital, insumos, mão de obra e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou serviços. Em simples termos, empresário é aquele que explora atividade mercantil nos moldes do aludido dispositivo legal do Diploma Civilista.

A contrario sensu, igualmente importante se mostra identificarmos a figura do não-empresário, que não estará guarnecido pelo Direito Empresarial; será sim, destinatário das regras gerais do Direito Civil.

Nesse sentido, atenta-se para o que preconiza o parágrafo único do artigo 966 do Código Civil de 2002, in verbis:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. 

Diante do exposto, inicialmente pode-se definir, por exclusão, que não-empresário é todo aquele que exerce sua atividade econômica, na ausência de qualquer um dos requisitos do artigo 966 da Lei Civilista. Ou seja, não atendidos os requisitos do profissionalismo, economicidade, organização e produção ou circulação de bens ou serviços, bem como qualquer um de seus sub-elementos, não há que se falar na figura do empresário.

Nesse diapasão, alega-se ainda que, por imperativo legal (parágrafo único do artigo 966, do novo Código Civil), também não encontrará guarida no Direito Empresarial, a pessoa que explora atividade intelectual, de natureza artística, científica e literária, ainda que conte com o apoio e colaboração de pessoas subordinadas ao seu comando, na condução da exploração da atividade econômica.

Outrossim, o legislador pátrio intencionalmente fez excluir-se do campo do Direito Empresarial a figura do profissional liberal (médicos e advogados, por exemplo), bem como a do artista ou cientista. Todavia, o próprio parágrafo único acima aludido, traz ressalva, preconizando que serão considerados empresários esses profissionais, quando sua atividade constituir o denominado ELEMENTO DE EMPRESA. A questão merece esclarecimento:

Afigura-se de suma relevância fazer constar que, elemento de empresa nada mais é do que a forma empresarial de exploração da atividade intelectual, científica, literária ou artística, onde concorrem, simultaneamente, todos os requisitos já analisados do dispositivo legal artigo 966, caput, do Código Civil de 2002, adicionado a outro elemento, a saber: a descaracterização da pessoa que explora essa atividade.

Nessa vertente, encontra-se aquele profissional cujo empreendimento tomou tamanha proporção organizacional, tamanho vulto de operações e transações mercantis que já não é procurado pelo seu trabalho (intelectual ou artístico) individualizado; mas sim, em razão da boa fama e reputação que seu empreendimento como um todo, assimilou no mercado empresarial. As pessoas procuram o estabelecimento empresarial porque dali conta-se com excelentes profissionais e ótima qualidade do serviço prestado; e não mais em razão da pessoa que idealizou e fundou toda a atividade.

Neste momento, diz-se que a figura pessoal do profissional cedeu lugar à materialização do elemento de empresa. Aqui, surge o empresário intelectual, científico, literário ou artístico.

Nessa esteira, dissecando-se o conceito de não-empresário, salutar importância contém o artigo 971 do atual Diploma Civilista, que assim preconiza:

“Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

Afigura-se no bojo do supra mencionado artigo o produtor rural, que poderá ou não, ser considerado empresário; tratando-se de atividade de extrativismo, animal, vegetal ou mineral.

Atenção especial lhe deve ser conferida, em razão do critério utilizado pelo legislador pátrio, para que lhe seja ou não outorgada a proteção do Direito Empresarial, a saber: a realização ou não de registro na Junta Comercial.

Ora, enquanto nos casos de todos os demais empresários, ou daqueles que intentam em serem considerados como tal, sublime e inconteste é a importância da forma de realização ou exploração da atividade mercantil, relegando-se ao registro na Junta Comercial mera condição de regularidade; quanto aos produtores rurais, sentido diametralmente oposto se faz presente.

Corrobora-se tal entendimento, quando da análise do acima elencado artigo 971 do Código Civil, ao dispor que o registro do produtor rural na Junta Comercial é ato constitutivo da figura do empresário.

Consectário lógico desse entendimento, na atividade rural, portanto, não existe a figura do empresário irregular; pois, ou o produtor rural será empresário (com registro) ou será não-empresário (sem registro). Independentemente da forma de exploração (artigo 966, Código Civil), dada a proteção especial que o legislador quis conferir, sobretudo, ao pequeno produtor rural, na intenção do artigo 970 do mesmo diploma legal, que dita:

“Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”

Por derradeiro, há que se abordar a figura das cooperativas e das sociedades por ações. A disciplina legal do tema sub judice se encontra no seguinte dispositivo civilista:

“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

Sumamente importante é ressaltarmos que as cooperativas sempre serão não-empresárias, independentemente da forma como explorem suas atividades, bem como de sua natureza; mesmo porque, em suas atividades rotineiras, normalmente serão constatados todos os elementos presentes no artigo 966 do novo Código Civil, contudo, trata-se de expressa vedação legal.

E ainda, mesmo diante do fato de a cooperativa sempre constituir registro na Junta Comercial, independentemente de sua natureza, imperioso dizer, esta não será considerada empresária.

Em tempo, salienta-se para o fato de o cooperado ser entidade completamente distinta da cooperativa; podendo ou não ser empresário, a depender do registro na Junta Comercial enquanto produtor rural, o que, no caso em tela, ser-lhe-á reconhecida simultaneamente a condição de empresário e cooperado.

Em conclusão, dita-se que as sociedades por ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações), com ou sem registro na Junta Comercial, sempre serão consideradas empresárias.

                                                           LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON

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