É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção independentemente de prejuízo às partes?

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, que deve ser alegada em momento oportuno, sob pena de preclusão.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INOBSERVÂNCIA À REGRA DE PREVENÇÃO INTERNA. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. EIVA ARGUIDA APENAS APÓS O JULGAMENTO DO RECLAMO. PRECLUSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do enunciado do enunciado 706 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção".

2. O artigo 71, § 4º, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a prevenção, se não for reconhecida de ofício, poderá ser arguida por qualquer das partes ou pelo órgão do Ministério Público, até o início do julgamento".

3. Na espécie, não tendo a defesa suscitado a prevenção antes do julgamento do mérito deste reclamo, impõe-se o reconhecimento da preclusão, não havendo que se falar em nulidade do acórdão impugnado. Precedentes.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no RHC 123.439/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020)

A reclamação poderá ser realizada para[1] preservar a competência do tribunal; garantir a autoridade das decisões do tribunal; garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; e para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.           

Qualquer parte interessada, ou o Ministério Público, poderá propor a reclamação perante tribunal, dirigida ao seu presidente.

O julgamento da reclamação deverá ser realizado pelo órgão jurisdicional do tribunal cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

Não será admitida a propositura de reclamação após o trânsito em julgado da decisão impugnada.   

Também não será possível reclamação para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, se não houver prévio esgotamento de todas as instâncias ordinárias.       

Fixação da competência por prevenção 

A competência será fixada por prevenção sempre que, havendo dois ou mais juízes competentes, um deles praticar primeiramente algum ato decisório relacionado ao processo.[2]

A fixação da competência por prevenção pode ocorrer por inúmeros motivos. Dentre esses motivos, os mais relevantes estão relacionados à competência territorial.

Como regra a competência criminal será fixada pelo lugar em que for cometida a infração.[3] Para esse fim, o lugar do cometimento da infração será o da sua consumação ou, nos delitos tentados, o lugar em que for praticado o último ato de execução.[4]

O Código de Processo Penal adotou, como regra, a teoria do resultado para a fixação da competência territorial.[5] Assim, o delito deve ser processado e julgado no lugar da sua consumação ou, se for tentado, no local em que foi praticado o último ato de execução. Essa é a orientação contida no art. 70 do Código de Processo Penal, aplicável exclusivamente para os crimes praticados no território nacional.

A principal discussão sobre a prevenção se dá, especialmente, nos casos de infrações continuadas ou permanentes, quando o fato for praticado em território de duas ou mais jurisdições, quando for incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições.

Importante destacar que o recente art. 3º-D, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964 de 2019, passou a dispor que: “o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo”.

Isto é, o Juiz que atuar na investigação estará impedido de atuar no processo.

Ou seja, o mencionado artigo criou nova hipótese de exclusão da prevenção para o processo e julgamento da causa. O Juiz que atuar como “juiz das garantias” não poderá atuar como juiz da instrução processual.

Por fim, o parágrafo único do mencionado art. 3º-D, do Código de Processo Penal, dispõe que: “nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados". 

Referências

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Boletim do IBCCrim n. 223, São Paulo, jun. de 2011.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao “Verdade, Dúvida e Certeza”, de Francesco Carnelutti. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mentalidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil. Vol. 3. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria da garantismo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

KHALED JUNIOR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único I, 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017.

LOPES JUNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

PACELLI, Eugenio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal, 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal, 12ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017.

VERRI, Pietro. Observações sobre a tortura. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

[1] Art. 988 do CPC.

[2] “Não sendo possível utilizar os vários outros critérios para estabelecer a competência do juiz, porque há mais de um que, pela situação gerada, poderia conhecer do caso, deve-se aplicar o critério da prevenção, que significa conhecer em primeiro lugar de uma questão jurisdicional, proferindo qualquer decisão a seu respeito. Dessa forma, quando a infração espalhar-se por mais de um local, não se encontrando o domicílio do réu, inexistindo o critério da natureza do delito, ou condições de se distribuir o feito, visto que os magistrados estão em Comarcas diversas, além de não estar presente regra alguma de conexão ou continência, deve-se valer da regra residual: quem primeiro conhecer do feito, é competente para julgá-lo.” NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 185.

[3] Art. 70 do CPP.

[4] “Adotando-se a teoria do resultado, lugar do crime será aquele onde se consumou a infração e não onde se realizou ou se realizaram os atos de execução, que vem a ser o local acolhido pela chamada teoria da ação. Diz-se, ainda, teoria da ubiquidade a concepção pela qual se considera lugar do crime tanto aquele onde se praticaram atos de execução – ação – quanto aquele onde se produziu ou se produziram os resultados – consumação. A escolha pela teoria do resultado não é das mais felizes. Com efeito, o local no qual se consuma o crime nem sempre é favorável à produção da prova, se outro tiver sido o lugar da ação ou dos atos de execução. Certamente por isso, há sólida jurisprudência endossando a aplicação da teoria da ação, para justificar exceções à regra do resultado. Correto. Afinal, o lugar do crime não foi o critério escolhido exatamente em razão da facilitação da prova? No caso de tentativa, isto é, nas hipóteses em que não tenha se consumado o resultado pretendido, será competente o do lugar em que se realizaram os últimos atos de execução. Conclusão inevitável, como se vê.” PACELLI, Eugenio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017, p. 135.

[5] “Adotando-se a teoria do resultado, lugar do crime será aquele onde se consumou a infração e não onde se realizou ou se realizaram os atos de execução, que vem a ser o local acolhido pela chamada teoria da ação. Diz-se, ainda, teoria da ubiquidade a concepção pela qual se considera lugar do crime tanto aquele onde se praticaram atos de execução – ação – quanto aquele onde se produziu ou se produziram os resultados – consumação. A escolha pela teoria do resultado não é das mais felizes. Com efeito, o local no qual se consuma o crime nem sempre é favorável à produção da prova, se outro tiver sido o lugar da ação ou dos atos de execução. Certamente por isso, há sólida jurisprudência endossando a aplicação da teoria da ação, para justificar exceções à regra do resultado. Correto. Afinal, o lugar do crime não foi o critério escolhido exatamente em razão da facilitação da prova? No caso de tentativa, isto é, nas hipóteses em que não tenha se consumado o resultado pretendido, será competente o do lugar em que se realizaram os últimos atos de execução. Conclusão inevitável, como se vê.” PACELLI, Eugenio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017, p. 135.