Não há necessidade de AGC quando se tratar de forma alternativa de realização do ativo

Diogo Rezende de Almeida[1]

Bettina Wermelinger S. Cariello[2]

Esta é a terceira parte do estudo sobre a reforma da Lei 11.101/05, realizada pela Lei 14.112/20, na qual pretendemos apresentar as principais alterações ocorridas na sistemática dos processos de recuperação judicial e falência.[3]

Nesse texto, serão examinadas as inovações trazidas pela reforma com relação às previsões do plano de recuperação judicial, às formas alternativas de deliberação em Assembleia Geral de Credores (AGC) e à venda de ativos no curso da recuperação judicial.

8- Alterações com relação ao Plano de Recuperação Judicial

a) Novos meios de recuperação da empresa

 A reforma legislativa inseriu no rol do art. 50 da Lei 11.101/05 dois novos meios de recuperação da sociedade devedora, sendo eles a possibilidade de: (i) conversão da dívida em capital social (inciso XVII); e (ii) venda integral da sociedade devedora (inciso XVIII), desde que assegurado aos credores extraconcursais condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam em caso de falência.

O desrespeito aos direitos dos credores extraconcursais, na hipótese de venda integral da devedora, confere-lhes a prerrogativa de requerer a convolação da recuperação judicial em falência, em conformidade com o disposto no inciso VI do art. 73, recém inserido, segundo o qual “o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial” enseja a decretação da falência no curso do processo de recuperação judicial.

Ainda na hipótese de venda integral da devedora, o inciso XVIII determina que a integralidade da devedora será considerada uma unidade produtiva isolada. Sendo assim, o arrematante não sucederá a devedora em suas obrigações, conforme intelecção do art. 141, II, da Lei 11.101/05.

De acordo com o § 3º do art. 50, a conversão da dívida em ações ou quotas representativas do capital social, o aporte de novos recursos e a substituição dos administradores não acarretarão a sucessão ou a responsabilidade por dívidas de qualquer natureza do credor que capitalizar a sua dívida, do investidor que efetuar o aporte ou do novo administrador da recuperanda. Sem a isenção de responsabilidade, a alienação de ativos e da própria integralidade da empresa devedora atrairia muito menos interessados, resultando em menos recursos obtidos na venda e, consequentemente, em menor vantagem aos credores.

b) O plano alternativo de recuperação judicial apresentado pelos credores

 Antes da reforma trazida pela Lei nº Lei 14.112/20, com exceção da possibilidade de aditamentos prevista no art. 56, § 3º, apenas o devedor possuía a prerrogativa de elaborar o plano de recuperação judicial e submetê-lo ao crivo dos credores concursais. Todavia, a reforma passou a prever duas situações que autorizam os credores a apresentar um plano alternativo de soerguimento: (i) caso o plano apresentado pelo devedor não seja objeto de deliberação dentro do prazo de stay period[4] (§4º-A, art. 6º); e (ii) se o plano originário for rejeitado em assembleia-geral de credores, conforme dispõe a nova redação do art. 56, §4º, da Lei11.101/05.

Nesta segunda hipótese – isto é, rejeição do plano apresentado pelo devedor pelo voto dos credores reunidos em assembleia – o administrador judicial submeterá à votação assemblear a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que os credores interessados apresentem plano de recuperação judicial alternativo (§4º, art. 56). A concessão do prazo de 30 (trinta) dias pressupõe a aprovação de credores que representem mais de 50% dos créditos presentes em AGC (§5º, art. 56).

Desse modo, a rejeição do plano em AGC, em vez de resultar na imediata convolação em falência (conforme a antiga redação do art. 73, III), ocasiona uma sobrevida ao devedor, caso os credores prefiram se mobilizar para oferecer uma sugestão de recuperação que seja aceitável e tenha mais chances de alcançar o quórum necessário de aprovação em todas as classes.

O § 6º do art. 56 prevê as condições que devem ser observadas, cumulativamente, para que o plano alternativo possa ser submetido à deliberação. Em primeiro lugar, deve cumprir com as exigências do art. 53, contendo: (i) a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados; (ii) a demonstração da viabilidade econômica da atividade exercida pelo devedor; e (iii) o laudo econômico-financeiro e o laudo de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscritos por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada (inciso II).

Em segundo lugar, o plano alternativo, para que possa ser submetido à votação, deve contar, ab initio, com o apoio, por escrito, de mais de 25% dos créditos concursais ou de mais de 35% dos créditos presentes em AGC (inciso III). Ademais, o plano não pode imputar novas obrigações aos sócios do devedor (inciso IV) e não pode impor ao devedor ou aos seus sócios sacrifício maior do que aquele decorrente da liquidação na falência (inciso VI).  O dispositivo prevê, ainda, que o plano alternativo não será posto em votação caso tenha sido aprovado o plano originário por cram down, nos termos do art. 58, §1º (inciso I).

Por fim, para que possa ser submetido à votação, o plano alternativo deverá prever a liberação das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais (inciso V). Nos termos do referido dispositivo, a cláusula de liberação das garantias pessoais será oponível apenas aos credores que apoiarem por escrito o plano alternativo ou que aprovarem o plano em AGC.

A nosso ver, esse entendimento deve ser utilizado como vetor de interpretação para a hipótese de supressão de garantias fidejussórias previstas no plano apresentado pelo devedor, pois deixa clara a intenção do legislador reformista, que pretende afastar o credor dissidente da submissão à cláusula que prevê a supressão das garantias pessoais. Tal entendimento confronta com a posição adotada até então pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.700.487/MT, entendeu pela possibilidade de supressão das garantias reais ou fidejussórias previstas no plano, mesmo sem a anuência expressa do credor titular da garantia.

Conforme disposto no § 7º do art. 56, o plano de recuperação judicial alternativo apresentado pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos mesmo se da capitalização decorrer a alteração do controle da sociedade devedora, devendo ser assegurado aos sócios remanescentes o direito de retirada.

Como se sabe, via de regra, o juiz deverá convolar a recuperação judicial em falência se a votação em assembleia não atingir o quórum previsto no art. 45 da Lei 11.101/05. A exceção a essa regra é a concessão da recuperação judicial por cram down, que confere ao magistrado a possibilidade de aprovar o plano mesmo que este tenha sido rejeitado pela maioria dos credores. De acordo com os requisitos previstos no §1º do art. 58 da Lei 11.101/05, o juiz poderá conceder a recuperação judicial desde que, no mesmo conclave, o plano tenha obtido, cumulativamente: (i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor dos créditos presentes em assembleia, independentemente de classes; (ii) a aprovação de ao menos duas classes de credores, nos termos do art. 45 (e, caso existam somente duas classes, a aprovação de uma classe de credores); e (iii) o voto favorável de mais de um terço dos credores, nas classes em que o plano tiver sido rejeitado, computado de acordo com os §§1º e 2º do art. 45.

A reforma modificou os requisitos para a aprovação do plano de recuperação judicial por cram down, mediante alteração do inciso II, § 1º do art. 58, que passou a exigir “a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do art. 45 desta Lei.”, tornando mais difícil a aprovação do plano de recuperação judicial por cram down, se comparada à regra anterior.

c) Prazo para pagamento dos créditos trabalhistas e tratamento distinto para os credores parceiros

Nos termos do art. 54 da Lei 11.101/05, o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos trabalhistas vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

Todavia, o legislador reformista flexibilizou essa regra com a inserção do § 4º, segundo o qual o prazo previsto no caput do art. 54 poderá ser estendido em até dois anos se atendidos, cumulativamente, alguns requisitos: (i) apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz; (ii) aprovação do plano de recuperação judicial por mais de 50% dos credores trabalhistas presentes na AGC, independentemente do valor do seu crédito (art. 45, §2º); e (iii) garantia do pagamento da integralidade dos créditos trabalhistas. Em outras palavras, como contrapartida pela extensão do prazo de pagamento dos créditos trabalhistas, estes deverão ser pagos em sua integralidade, não sendo possível estipular deságio para pagamento dessa classe de credores.

Outra inovação importante trazida pela reforma diz respeito à possibilidade de se prever no plano de recuperação judicial tratamento distinto para os credores parceiros. A doutrina[5] e a jurisprudência[6] já admitiam flexibilização do princípio par conditio creditorum para estipular condições de pagamento mais favoráveis aos credores colaboradores ou financiadores, que se dispusessem a continuar a financiar a empresa durante o processo de recuperação judicial.

Com a Lei 14.112/20, essa possibilidade ganhou contornos legais, tendo em vista que a nova redação do parágrafo único do art. 67 da Lei 11.101/05 autoriza a previsão de tratamento diferenciado aos credores fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que: (i) os bens e serviços sejam essenciais, isto é, necessários à manutenção das atividades da recuperanda; e (ii) a diferença de tratamento seja adequada e razoável, no que concerne à relação comercial futura.

9- Novas atribuições da AGC e formas alternativas de deliberação

A reforma legislativa trouxe algumas modificações quanto ao funcionamento da AGC no processo de recuperação judicial e falimentar. A primeira delas é a criação de uma nova atribuição, indicada na alínea “g” do inciso I do art. 35 da Lei 11.101/05, que dispõe que o conclave de credores deverá deliberar sobre a alienação de bens ou direitos integrantes do ativo não circulante do devedor.

Ademais, outra importante alteração diz respeito à convocação da AGC. Antes da reforma, exigia-se a publicação do edital em órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e das filiais da devedora. Por outro lado, a nova redação do art. 36 da Lei 11.101/05 determina que a convocação se dará mediante publicação do edital no diário oficial eletrônico e disponibilização no site do administrador judicial.

Com a inserção do § 4º no art. 39 da Lei 11.101/05, foram instituídas formas alternativas de deliberação, que substituem o debate e a votação em AGC para todos os efeitos, sendo elas: (i) termo de adesão firmado por credores que representem mais da metade do valor dos créditos concursais (inciso II); (ii) votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto na AGC (inciso II); ou (iii) qualquer outro mecanismo que o juiz considere suficientemente seguro (inciso III).

Embora o inciso III tenha ampliado a discricionariedade do juiz, o legislador atribuiu ao administrador judicial e ao Ministério Público a função de fiscalizar as formas alternativas de deliberação. Nos termos do § 5º do art. 39, o administrador judicial emitirá parecer sobre a regularidade dos novos formatos de deliberação previstos antes da homologação judicial do plano. No mesmo sentido, o § 4º do art. 45-A determina que as formas alternativas de deliberações serão fiscalizadas pelo administrador judicial, que deverá emitir parecer sobre a sua regularidade, após oitiva do Ministério Público.

No que concerne à cessão do crédito concursal, o § 7º do art. 39 cria a exigência de cientificar o juízo da recuperação judicial acerca da cessão. Ademais, a Lei 14.112/20 estipulou de forma expressa que os créditos cedidos a qualquer título manterão a sua natureza e classificação (art. 83, § 5º) – inclusive os créditos trabalhistas, tendo em vista a revogação do parágrafo 4º[7] do art. 83 da Lei nº 11.101/05. Essa previsão tem o condão de fomentar a cessão dos créditos trabalhistas, atraindo mais investidores e permitindo ao trabalhador antecipar receitas com menor deságio.

Além disso, anteriormente à reforma, doutrina[8] e jurisprudência[9] entendiam que os credores deviam levar em consideração não apenas os seus interesses particulares, mas também o interesse da sociedade e dos demais credores, ao proferir o seu voto em assembleia, em atenção ao art. 187 do Código Civil[10] e ao princípio da preservação da empresa. Muitas vezes, esses fundamentos eram utilizados para anular o voto do credor relevante, proferido em contrariedade com o voto dos demais credores da classe, e, por conseguinte, aprovar o plano de recuperação judicial por cram down.

O § 6º do art. 39, inserido pela Lei 14.112/20, tratou de limitar a interpretação da abusividade do direito de voto, ao prever que o voto será reputado abusivo apenas se exercido com o propósito manifesto de obter vantagem ilícita para si ou para outrem. Como uma das consequências possíveis, a limitação do conceito de voto abusivo pode acabar tornando ainda mais rara a aprovação do plano por cram down.

10- Venda de ativos no curso da Recuperação Judicial

A alienação de unidades produtivas isoladas (UPI) é uma das principais formas de soerguimento da empresa em recuperação judicial e de realização de ativos no processo falimentar. Por força do parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101/05, o arrematante da UPI não sucede o devedor em suas obrigações, salvo as exceções do § 1ª do art. 141[11], o que torna esse ativo mais atrativo para potenciais interessados, já que o trespasse de estabelecimento comercial fora do âmbito da recuperação judicial e da falência implica a sucessão das obrigações. Com a nova redação atribuída ao art. 60, parágrafo único, encerrou-se a discussão sobre a sucessibilidade das dívidas que, agora, independentemente da sua natureza – inclusive da legislação anticorrupção -, não são transferidas aos adquirentes, estimulando, assim, a compra de ativos dos devedores em recuperação judicial. Com a reforma, o conceito de UPI tornou-se mais abrangente, pois o art. 60-A, recém incluído, determina que a unidade produtiva isolada pode ser um ativo ou conjunto de ativos de qualquer natureza – bens ou direitos, tangíveis ou intangíveis.

O art. 66 da Lei 11.101/05 impõe ao devedor, após a distribuição do pedido de recuperação judicial, certas restrições para alienação de bens no curso da recuperação judicial. Antes da reforma, o devedor era proibido de alienar ou onerar bens ou direitos do seu ativo permanente, salvo em hipótese de evidente utilidade reconhecida pelo juiz. Com a nova redação do art. 66, a expressão “ativo permanente” foi substituída por “ativo não circulante”, no qual se incluem os ativos realizáveis a longo prazo. Em termos práticos, isso significa que o devedor precisará de autorização judicial para realizar operações de factoring e de cessão de crédito, o que era dispensado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[12].

Apesar de suprimida pela reforma a expressão “evidente utilidade”, anteriormente prevista no art. 66, não nos parece que o devedor esteja isento de demonstrar os benefícios provenientes da alienação antecipada de ativos, como, por exemplo, a destinação dos recursos, a ausência de prejuízo aos credores e a urgência que não permita aguardar a aprovação e a homologação do plano. De outro modo, seria uma carta em branco para o devedor esvaziar a sociedade antes da aprovação no conclave de credores e não empregar o dinheiro para pagá-los.

Ademais, o § 1º do art. 66, inserido pela reforma, estabelece um procedimento de convocação de AGC para deliberar sobre as vendas de ativos que não estejam previstas no plano de recuperação judicial. Nos termos do referido dispositivo, no prazo de cinco dias contados da publicação da decisão que autorizar a alienação de ativos, os credores com mais de 15% dos créditos concursais poderão manifestar ao administrador judicial interesse em realizar uma assembleia para deliberar sobre a venda. Nas 48 horas posteriores ao final do prazo para manifestar interesse sobre a AGC, o administrador judicial deverá apresentar um relatório das manifestações recebidas e requererá a convocação da assembleia de forma mais célere, eficiente e menos onerosa possível. Por força do § 2º do art. 66, as despesas com a convocação da assembleia ficarão a cargo dos credores que manifestarem interesse na realização do conclave, o que pode desestimular a utilização desse instrumento.

Outra importante inovação da Lei 14.112/2020 diz respeito às modalidades de venda de ativos nos processos falimentar e de recuperação judicial. A antiga redação do art. 142 previa que a alienação de ativos se daria por meio de lances orais, propostas fechadas e pregão. Todavia, o dispositivo foi alterado para prever: (i) leilão eletrônico, presencial ou híbrido; (ii) processo competitivo organizado por agente especializado, que deverá ser detalhado em relatório anexo ao plano de recuperação judicial ou ao plano de realização de ativos; e (iii) qualquer outra modalidade proposta no plano de recuperação judicial, desde que aprovado pela AGC e pelo juiz.

Com a inserção do art. 66-A na Lei 11.101/05, o legislador reformista positivou a impossibilidade de desfazimento da venda de ativos – prevista no plano de soerguimento ou objeto de autorização judicial – após o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor.

A possibilidade de impugnar a venda de ativos também foi limitada pela reforma, pois o § 1º do art. 143 impõe que a impugnação seja acompanhada por oferta do impugnante ou de terceiros para aquisição do bem, por valor superior ao valor de venda que está sendo impugnada, e mediante oferecimento de caução de 10% do valor oferecido. Além disso, o § 4º do mencionado dispositivo prevê a aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça em caso de suscitação infundada por parte do impugnante. Parece-nos exagerada a opção do legislador. O impugnante, conquanto não interessado na aquisição do ativo, pode demonstrar que a venda se deu por preço vil ou que alguma condição de mercado atual ocasionou a baixa procura de interessados. Nessas hipóteses, em vez de permitir a alienação do bem por valor muito inferior ao de mercado, o juiz pode autorizar nova tentativa de alienação em espaço de tempo que seja suficiente para alcançar mais propostas e, ao mesmo tempo, evitar os prejuízos decorrentes da demora de efetivação do pagamento dos credores.

*          *          *

No próximo artigo, examinaremos as novidades trazidas pela Lei 14.112/2020 com relação ao processo falimentar, sobretudo com relação à extensão dos efeitos da falência, à modificação na ordem de pagamento dos credores e ao prazo para a extinção das dívidas do falido.

Leia aqui a parte 1.

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[1] Professor de Direito Processual da FGV Direito Rio. Doutor e Mestre em Direito Processual pela UERJ. Advogado.

[2] Bacharel em Direito pela FGV Direito Rio. Advogada.

[3] Os demais textos do estudo podem ser acessados em http://genjuridico.com.br/diogoalmeida/.

[4] Como mencionado na Parte I desse estudo, a nova redação do art. 6º, § 4º da Lei nº 11.101/05 autoriza a prorrogação do período de suspensão das ações e execuções em curso por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias, desde que o atraso não decorra de ato imputável ao devedor.

[5] AYOUB, Luiz Roberto; CAVALLI, Cássio. A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. pp. 241-242.

[6] TJSP, Agravo de Instrumento 2132507-27.2019.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 10/06/2020; Data de Registro: 10/06/2020;

TJSP, Agravo de Instrumento 2245698-55.2016.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Diadema – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/05/2018; Data de Registro: 06/06/2018;

TJSP; Agravo de Instrumento 2216380-90.2017.8.26.0000; Relator (a): Carlos Dias Motta; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Guarulhos – 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 04/07/2018; Data de Registro: 10/07/2018;

TJSP; Agravo de Instrumento 2200796-80.2017.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru – 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 31/07/2018

[7] A lei previa que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros teriam a natureza de créditos quirografários: “Art. 83. (…) Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários”.

[8] BASTOS, Joel Luís Thomaz. Considerações sobre o exercício do direito de voto na Assembleia Geral de Credores. In: MENDES, Bernardo Bicalho de Alvarenga (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais da lei de recuperação de empresas. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 600.

SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de empresas e falência. São Paulo: Almedina, 2016, p. 323.

[9] TJSP; Agravo de Instrumento 2225124-06.2019.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Sorocaba – 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 14/10/2020; Data de Registro: 17/08/2020.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2234845-50.2017.8.26.0000; Relator (a): ARALDO TELLES; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Sorocaba – 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 08/04/2019; Data de Registro: 11/04/2019

3 (TJSP; Agravo de Instrumento 2073090-80.2018.8.26.0000; Relator (a): CESAR CIAMPOLINI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bragança Paulista – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/11/2018; Data de Registro: 09/11/2018) REsp. n.º 1337989, Quarta Turma, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 08.05.2018.

[10] Art. 187, CC. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[11] Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. 1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

[12] REsp 1783068/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019

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