Quais são os fundamentos dos direitos fundamentais?

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 11 – Julho/Dezembro 2010

Direitos humanos sem fundamentos ou fundamento na ação efetiva?

Human rights in the background or without background effective action?

Jamille Morais de Siqueira – Aluna de graduação do curso de Ciência Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande (UFCG)

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Resumo: Os direitos fundamentais são aqueles princípios que permitem a uma pessoa afirmar sua condição humana. Analisar o fundamento de um direito é fazer referência à sua razão de ser, seu valor ou mesmo a necessidade de efetivação do mesmo. Apesar de ainda inexistir um consenso universal sobre a noção de fundamento, é imprescindível a consideração desse tema para fins de reconhecimento e proteção destes. Considerar os direitos humanos, a partir de seu fundamento que envolve valorização é uma forma de inserir na consciência de cada indivíduo a importância de reconhecê-los e respeitá-los. O fundamento dá consistência ao Direito. Sem uma justificação sólida e racional que defenda a importância dos direitos humanos, estes não se sustentam e não conseguem realizar seu fim máximo: a proteção da Dignidade da Pessoa Humana.

Sumário: 1. Introdução; 2. Tentativas de fundamentação dos direitos humanos ao longo da história; 3.A questão do fundamento dos direitos humanos na concepção de Norberto Bobbio; 4. Ponderação; 5. Dignidade da pessoa humana; 6. Considerações finais; 7. Referências.

Palavras-chave: Fundamentos – Direitos humanos – Efetivação – Dignidade da pessoa humana.

Abstract: Fundamental rights are those principles that allow a person to affirm their status as human. Examine the merits of a law is a reference to its rationale, its value or even necessity of effecting the same. Although still exist no universal consensus on the notion of foundation, it is imperative to consider that issue for purposes of recognition and protection of these. Consider human rights from its foundation involving recovery is a way to enter the consciousness of the importance of each individual to recognize them and respect them. The foundation gives consistency to the law. Without a sound and rational justification to advocate the importance of human rights, these are untenable and cannot hold up its end: the protection of Human Dignity.

Keywords: Foundations – Human rights – Effectiveness – Human person’s dignity.

1. INTRODUÇÃO

            Os direitos humanos são aqueles princípios e valores aplicados a todos os homens e que servem para afirmar e proteger a condição humana. Possuem valor universal, no sentido de que devem ser reconhecidos e respeitados por todos, em todas as sociedades, em qualquer tempo. São esses direitos que tornam os homens iguais, independente de raça, sexo, classe social ou crenças morais e religiosas. Por isso, são considerados fundamentais para a existência digna do homem.

Apesar dos inúmeros textos e declarações sobre os Direitos Humanos já escritos tais direitos não foram ainda, totalmente, reconhecidos nem efetivados na sociedade.

O fundamento compreendido neste trabalho é aquele que faz referência á razão de ser, ao valor ou à necessidade de um direito. Seria então, o fundamento visto como uma justificativa ou um referencial ético indispensável para a proteção e afirmação dos direitos do homem.

O problema acerca do fundamento desses direitos é uma questão da perspectiva filosófica e, apesar de não ser tema central das discussões acerca dos direitos humanos, está ligado diretamente à efetivação dos mesmos.

Norberto Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos (1992) apresenta uma postura negligente ao argumentar sobre a desnecessidade de uma reflexão sobre o fundamento dos direitos humanos para fins de efetividade dos mesmos.

Numa época em que, cada vez mais, os indivíduos se deixam levar passivamente por toda a violência e todos os maus valores acatados pela sociedade por pura inércia, como é possível que exista respeito aos direitos humanos se não se discutem as bases valorativas dos mesmos?

Para que haja uma defesa veemente em favor do respeito a esses direitos é essencial não só o amparo de técnicas jurídicas na aplicação direta destes, mas fundamentação que propicie um referencial ético sólido para a justificação dos mesmos e para a efetiva realização social destes entre os homens.

1. TENTATIVAS DE FUNDAMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS AO LONGO DA HISTÓRIA

Várias foram as tentativas de fundamentação dos direitos humanos no transcorrer do tempo. Tais tentativas recorreram seja à religião, seja à moral, ao ordenamento positivado, ou à razão humana. Contudo, todas visavam a mesma finalidade: demonstrar os valores ou princípios fundantes do Direito.

Segundo Pequeno[1][1], “A exigência do respeito aos direitos humanos pressupõe, como condição sine qua non para sua existência e realização, a idéia de que eles têm um fundamento sólido, coerente, racional.”. [Grifos do Autor]

Nesse contexto, a filosofia estóica insere-se como um exemplo de justificação ética da conduta humana que não recorreu à divindade, mas ao princípio de que o Direito justificava-se pela idéia de viver segundo a natureza. De acordo com Gaarder[1][2]:

“Isto levou à idéia de um direito universalmente válido, o assim chamado direito natural. O direito natural baseia-se na razão atemporal do homem e do universo e, por isso mesmo, não se modifica no tempo e no espaço. […] O direito natural vale para todas as pessoas, inclusive para todos os escravos. Para os estóicos, as legislações dos diferentes Estados não passavam de imitações imperfeitas de um direito cujas bases estavam na própria natureza.”

Na Idade Média, segundo Nader[1][3], São Tomás Aquino concentrou seus estudos em tentar conciliar a razão humana com o divino. Ao contrário do ideal estóico, ele acreditava em uma justificação que aliasse divindade e natureza humana, ou seja, a lei natural seria então a participação da criatura racional, o homem, na lei divina, a que ele denominava lei eterna.

Sobre o Direito Natural, a concepção tomista defendia a existência de dois tipos de preceitos através dos quais ele se manifestava: os fundamentais ou imutáveis, e os secundários, derivações dos fundamentais passíveis de alterações. Nas palavras de Reale[1][4]:

“O Direito Natural, na concepção tomista, não é, porém, um Código da boa razão, nem tampouco um ordenamento cerrado de preceitos, mas se resume, afinal, em alguns mandamentos fundamentais de conduta, derivados de maneira imediata da razão, por participação à lex aeterna. Tais princípios ou normas do Direito Natural impõem-se de maneira absoluta ao legislador e aos indivíduos, de tal maneira que não se pode considerar Direito qualquer preceito que de modo frontal contrarie as normas do Direito Natural, máxime quando consagradas como leis divinas (jus sive justum).” [Grifos do Autor]

Por meio de uma perspectiva político-jurídica, é possível afirmar que os antecedentes dos direitos humanos aparecem durante o período de transição da Idade Média para a Idade Moderna. Isso se deve ao fato de que, nesse período, o Estado passou a ser delineado e o poder, cujo exercício era disseminado entre os senhores feudais, passou a ser centralizado na figura do monarca, o que gerou uma intensificação das relações entre o indivíduo e o poder.

Nesse contexto, surge o jusnaturalismo que, segundo Nader[1][5], “Não se revela tão inflexível quanto a este valor [segurança], por se achar demais comprometido com os ideais de justiça e envolvido com as aspirações dos direitos humanos.”.

Significa dizer que a corrente jusnaturalista contribuiu, significativamente, para a defesa do ideal de leis naturais como limites para o poder real, ao passo que afirmavam os seres humanos como livres e titulares de direitos provenientes da sua própria natureza humana, e é através da observação dessa natureza humana que a razão induziria aos princípios do Direito Natural. De acordo com Bobbio; Bovero[1][6]:

“Os jusnaturalistas, por exemplo, acham que a tarefa dos juristas é, ao modo das ciências mais evoluídas que o Direito, precisamente a demonstração voltada à descoberta das regras universais da conduta humana, usando como critério para isso não o corpus juris, a legislação, mas a “natureza das coisas”.” [Grifos do Autor]

John Locke contribuiu significativamente para a questão dos fundamentos ao defender a idéia de que o homem é naturalmente titular de direitos à vida, igualdade, propriedade. Em “Dois tratados sobre o governo”, obra de filosofia política lançada em 1689, Locke enuncia no Segundo Tratado uma teoria política baseada no direito natural e na teoria do contrato social, que já havia sido comentada por Thomas Hobbes, na obra intitulada Leviatã (1651), com a diferença de que para Locke, o Estado não deveria ir de encontro ao direito natural, sob pena de o povo, justificadamente, derrubar o regime.

A teoria positivista também fundamenta os Direitos Humanos, mas ao contrário da corrente do jusnaturalismo, alicerça a existência desses direitos na ordem normativa, ou seja, apenas são considerados direitos humanos aqueles com previsão expressa no ordenamento jurídico. Segundo Moraes[1][7]:

“A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 10-12-1948, proclama a necessidade essencial dos direitos da pessoa humana serem “protegidos pelo império da lei, para que a pessoa não seja compelida, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão”.”

            É justamente nesse sentimento, de auto-suficiência da teoria positivista, que reside sua grande falha. A preocupação excessiva com a institucionalização dos direitos humanos empobrece o conteúdo ético dos mesmos.

Nesse sentido, sobre o positivismo leciona Nader[1][8]: “Em relação à justiça, a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo se omete em relação aos valores.” [Grifos do Autor].

A razão de ser não só desses direitos, mas do Direito em geral, obviamente requer a validade formal imposta pelo Estado, mas também é imprescindível para sua efetividade que seja garantida uma validade moral, transcendental ao Direito puramente emanado do Estado.

De acordo com a concepção de Comparato[1][9]:

“Ora, é justamente aí que se põe, de forma aguda, a questão do fundamento dos direitos humanos, pois a sua validade deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que a ordenação estatal… Tudo isto significa, a rigor, que a afirmação de autênticos direitos humanos é incompatível com uma concepção positivista do direito. O positivismo contenta-se com a validade formal das normas jurídicas, quando todo o problema situa-se numa esfera mais profunda, correspondente ao valor ético do direito.” [Grifos do Autor]

            O grande marco da consolidação dos Direitos Humanos deu-se com a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948 que estabeleceu uma série de valores e princípios universais e, ainda, supraestatais, no sentido de que a proteção desses direitos não mais é competência exclusiva do Estado, mas é de interesse internacional.

Dessa forma, tal Declaração visava firmar uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade inerente a todo ser humano, ou seja, ela defende que para ser titular de direitos, iguais e inalienáveis, basta apenas ter a condição de ser humano.

Essa idéia rompe totalmente com o ideal totalitário nazista de que a titularidade de direitos está condicionada à raça pura ariana. Segundo Fiorati[1][10]:

“O totalitarismo nasce então em virtude da própria condição de animal laborans do homem moderno: um homem que apenas sobrevive, cujos valores se encontram em descrédito, que tem dificuldade para pensar e formular um conceito de mundo e por isso pode ser manipulado não possuindo sua opinião, se isolada, maior importância, num mundo em que ele não compartilha com os outros, onde ele representa o acréscimo de mais um na massa de outros seres igualmente anônimos. O totalitarismo representou o ápice da violação ao homem de sua condição, uma vez que o reduziu a uma condição de não homem […].” [Grifos do Autor]

A Declaração de 1948 representa então uma forma de reafirmação do Direito considerado em face do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, de forma que todo ser humano independente de quaisquer características seria titular de direitos fundamentais. A partir de então, a dignidade da pessoa humana, apesar de todas as evoluções sociais ocorridas de 1948 até hoje, passou a ser apresentada expressamente nas Declarações de conteúdo humanitário como fundamento central da categoria dos direitos humanos.

1. A QUESTÃO DO FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS NA CONCEPÇÃO DE NORBERTO BOBBIO

            O fundamento é aquilo que faz referência à razão de ser, ao valor ou à necessidade de um direito. Há jurisconsultos, a exemplo de Bobbio, que defendem a impossibilidade de definir um único fundamento válido para todos os povos, culturas e comportamentos das sociedades, em virtude das diferenças entre os costumes e tradições destes e também da evolução sócio-cultural decorrente da passagem do tempo.

Para defender a idéia da ilusão do fundamento absoluto, Bobbio[1][11] vale-se de três argumentos. Em primeiro lugar, o termo “direitos humanos” é abstrato e passível de definições em sua grande maioria tautológicas, de forma que não é possível analisar o fundamento de direitos que nem mesmo possuem um contorno nítido para sua conceituação. Em segundo, tal elenco de direitos está em constante processo de mutação devido às evoluções históricas e, portanto, não é possível apontar um único fundamento absoluto válido para essa categoria de direitos ao longo da história. Em terceiro, a categoria dos Direitos Humanos é extremamente heterogênea, ou seja, apresenta estatutos tão diversos que por vezes são antinômicos entre si, a exemplo dos direitos individuais e dos direitos sociais.

            Ora, é fato que não há uma definição inquestionável e rigorosa do conceito de direitos humanos, mas isso não tem impedido que a importância dos mesmos esteja progressivamente sendo reconhecida. Prova disso é a variedade de declarações e textos legais já escritos em defesa de tais direitos. Dessa maneira, a falta de uma certeza na conceituação não implica necessariamente na falta de fundamentos absolutos, ou seja, de princípios gerais e abstratos para esses direitos.

A evolução histórica e as mudanças sociais influem significativamente não só no rol de direitos humanos, mas no Direito em geral. A evolução científica, por exemplo, contribui significativamente para o surgimento da necessidade de regulação sobre determinadas matérias, e, portanto, novas normas são produzidas para atender a essas demandas. Contudo, tais mudanças não são capazes de afetar a idéia de que a fonte primária desses direitos está em uma figura central: o ser humano, e, principalmente, no respeito à dignidade deste.

De acordo com Almeida[1][12] (1996, p. 13, apud RABENHORST, 2005, p. 211-212):

“A temática dos Direitos Humanos admite um tratamento de teoria geral, isto é, um tratamento que exponha e sistematize os seus grandes princípios universais, que examine os enfoques particulares e comuns do tema em todos os tempos e em todos os espaços, que torne possível o encontro de convergências nas suas mais variadas concepções, que denuncie as violações aos Direitos Humanos em qualquer lugar do mundo como atentado a toda humanidade, que mostre a universalização do tema e a proteção nacional, regional e internacional dos direitos humanos.”

Se mesmo a teoria dos Direitos Humanos, já tão visivelmente alterada com a evolução do tempo através das Declarações de direitos, admite caráter de generalidade, no sentido de que é válida para todos os povos em todos os tempos e espaços, porque não é possível se falar em um caráter de generalidade também para o fundamento da Dignidade da Pessoa Humana?

Ao longo de toda a história do direito esteve presente a idéia de um principio definidor da natureza própria do homem baseado na idéia de dignidade, como qualidade definidora da essência humana e “princípio-orientador” da produção normativa. O conceito de dignidade sempre esteve presente como base valorativa do Direito, o que variou com o tempo foi a noção do que seria esse valor da dignidade, ou seja, o grau de abrangência desse fundamento no Direito.

            Sobre o terceiro argumento, é importante ressaltar a técnica da ponderação aplicada em virtude de eventuais situações conflituosas entre princípios fundamentais dos direitos. Técnica essa, que consiste em ponderar valores, ou seja, analisar os diversos fundamentos no momento de aplicação do Direito de forma que seja escolhida a norma axiologicamente menos equivocada, em outras palavras, mais justa, para determinado caso concreto.

Outra questão a ser analisada em Bobbio[1][13] é que, ao afirmar a existência de dois direitos, que na sua concepção são absolutos: o direito de não ser escravizado e o direito de não ser torturado, Bobbio abre espaço para contradição. Afinal, em que se baseiam tais direitos absolutos senão no fundamento, também absoluto, de garantir a proteção à dignidade da pessoa humana?

De fato, os direitos de não ser torturado e não ser escravizado são tidos como absolutos, no sentido de incontestáveis, na sociedade atual. Mas nem sempre a situação foi esta. No ordenamento jurídico pátrio até 1888, o direito a ter escravos era tão absoluto quanto o direito a não ser escravizado atualmente. E quanto ao direito a não ser torturado, apesar de todas as declarações apontando para o seu caráter absoluto, é perceptível que, ainda hoje, ele não foi reconhecido como tal. Basta observar as não raras denúncias de casos de tortura envolvendo não só particulares, mas os próprios Estados criadores das Declarações que proíbem a prática da mesma.

Logo, cabe afirmar que absoluto não é em si o direito, mas o fundamento que faz referência a este, uma vez que é sim a proteção da Dignidade da Pessoa Humana que se pretende absoluta, uma vez que é ideal inquestionável e visado ao longo do transcorrer do tempo.

            Em síntese, uma reflexão teórica sobre o fundamento dos Direitos Humanos é indispensável para o processo de interpretação e aplicação destes, ao contrário da posição negligente adotada por Bobbio[1][14] ao afirmar que “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político.”. Ora, como é possível proteger e defender direitos sem uma boa argumentação que os fundamente? De acordo com Fernandez[1][15] (1984, p. 3, apud RABENHORST, 2005, p. 213):

“Uma melhor forma de proteger os direitos humanos não é apenas contar com as técnicas jurídicas que os garantem […], mas também estar respaldado por bons argumentos na hora de fundamentá-los e defendê-los.”

            Assim como um bom político deve estar munido de argumentos válidos para convencer o eleitor e ganhar seu voto, da mesma forma deve-se comportar o titular do direito no momento de defendê-lo contra ameaças de violação. É através da consideração de tais princípios valorativos que o indivíduo torna-se capaz de proteger seus direitos e, ao mesmo tempo, torna-se consciente da importância de respeitar os direitos de terceiros. Segundo Fiorati[1][16]:

“Portanto ainda temos que procurar algum critério para fundar as condutas em sociedade para evitar que elas se transformem em condutas próprias da vida na selva. Dentre eles critérios de respeito ao homem, […] expressos em regras escritas ou costumeiras, regras estas que se inserem na categoria dos Direitos do Homem, que podem preencher a função de definir uma condição humana mínima ao homem como forma de um patrimônio simbólico fundante de um mundo esgarçado.” [Grifos do Autor]

A intenção desse trabalho não é jamais questionar a relevância ou o brilhantismo da obra de um dos maiores juristas do século XX. O que se pretende através deste estudo é demonstrar que, de fato, um dos maiores problemas dos direitos humanos atualmente reside no problema relativo a sua efetivação, ou seja, ao seu reconhecimento e proteção pela sociedade. E uma das maneiras de solucionar, ou mesmo atenuar esse problema, é a consideração, e não a desconsideração, dos fundamentos, que justificam e que alicerçam valorativamente tais direitos. Segundo Betioli[1][17]:

“De fato, toda a vida do direito repousa sobre princípios, que são os alicerces e as vigas mestras do edifício jurídico. […] Assim, por exemplo, ao elaborar uma norma jurídica, deve-se antes escolher os valores e princípios que se quer consagrar. As regras de direito devem ser irradiações de princípios e valores.”

            Assim como o próprio rol de direitos humanos sofreu variações ao longo da evolução histórica, a forma de aplicação dos mesmos também passou por mudanças. Hoje, a melhor forma aplicação ainda é tema de divergência entre juristas, mas o consenso geral é de uma aplicação horizontal, no sentido de que é voltada para atingir todos os indivíduos que compõem a sociedade, buscando o máximo de efetivação possível com o mínimo de restrições. De fato, tal busca pela máxima efetivação não terá sucesso se o fundamento estiver separado desses direitos.

1. PONDERAÇÃO

Em sua obra A Era dos Direitos (1992), Bobbio apresenta a existência “em todas as declarações recentes de direitos do homem”, de antinomia entre dois direitos fundamentais, que seriam os direitos individuais tradicionais, denominados por ele de liberdades, e os direitos sociais, aos quais ele chama de poderes, como um dos argumentos que comprovam a impossibilidade de um fundamento absoluto para ambos, uma vez que “a realização integral de uns impede a realização integral dos outros”.

Contudo, o argumento em questão é insuficiente como prova da inexistência do fundamento absoluto. Ora, tais direitos, tanto as liberdades quanto os poderes, foram criados justamente com a finalidade de, usando as palavras de Bobbio[1][18], “proceder paralelamente”, no sentido de que um serviria como limite ao outro. Qual sociedade se sustentaria com a “realização integral” de qualquer desses direitos? As situações conflituosas decorrentes da busca por tal realização integral seriam tantas que provavelmente o caos se instalaria em virtude da não existência de ordem e, consequentemente, de respeito entre os indivíduos.

Por acaso a finalidade última de ambos os direitos não seria justamente garantir uma vida digna a cada ser humano, ou seja, a liberdade do indivíduo de desenvolver-se plenamente e de ter essa liberdade reconhecida, e principalmente, respeitada pela sociedade? Dessa forma, não deve existir o predomínio de um direito antinômico sobre outro, ou a “realização integral” de um em detrimento do outro, mas sim uma compatibilidade entre esses direitos de forma que em cada caso concreto a solução correlacione, da maneira mais justa, ambos os valores.

É nesse contexto de existência de antinomias envolvendo conflitos de valores, que surge a ponderação como uma forma mais eficaz de alcançar essa compatibilidade.

            De acordo com Barcellos[1][19], a ponderação consiste em uma técnica jurídica utilizada para solucionar conflitos normativos, também conhecidos como antinomias, no ordenamento jurídico. Mas não é qualquer tipo de antinomia que a ponderação se propõe a solucionar.

Enquanto a hermenêutica tradicional lida com antinomias que envolvem conflitos meramente lógicos de enunciados, a ponderação destaca-se por solucionar conflitos que envolvem diversas premissas maiores, de forma que, dependendo da análise feita pelo aplicador do direito, sejam indicadas soluções contraditórias. Barcellos[1][20] afirma que:

“As antinomias com as quais a hermenêutica tem lidado tradicionalmente não envolvem um conflito axiológico importante ou uma disputa entre opções políticas, isto é, não se cuida de uma oposição de elementos igualmente relevantes para a ordem jurídica. […] De fato, a maioria absoluta dos conflitos normativos que exige ponderação envolve princípios, já que boa parte deles ocupa-se exatamente de veicular valores ou opções e fins políticos.”

No caso de antinomia desse tipo, é essencial que o aplicador do Direito considere os fundamentos, para fins de aplicação do princípio axiologicamente mais justo para o caso específico. Em outras palavras, é necessário que o aplicador do Direito opere amparado baseado em uma lógica de razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, através de uma visão que dimensione não apenas o âmbito normativo, ou seja, o ordenamento jurídico positivado em si, mas também o âmbito social, de forma que seja encontrada uma solução adequada ao caso concreto. De acordo com Reale[1][21]:

“Toda regra jurídica, além de eficácia e validade, deve ter um fundamento. O Direito, […] deve ser, sempre, “uma tentativa de Direito justo”, por visar à realização de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade. O fundamento é valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da norma, ou ratio juris. Impossível é conceber-se uma regra jurídica desvinculada da finalidade que legitima sua vigência e eficácia.” [Grifos do Autor]

Segundo Castro[1][22]: “Cumprir a lei por medo das sanções é um procedimento puramente animal. Cumprir a lei pela lei é estupidez. Cumprir a lei pelo valor que a alicerça dimensiona o comportamento verdadeiramente humano”. [Grifos Nossos]

Em síntese, a ponderação nada mais é que uma forma de aplicação e efetivação de direitos eficaz, baseada na análise prévia dos princípios que os fundamentam. Um exemplo claro da importância da consideração prévia dos fundamentos não somente pelo aplicador do direito, mas também pelo próprio indivíduo titular de direitos, para fins de proteção dos direitos humanos.

1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

            A Dignidade da Pessoa Humana é um princípio que tem se tornado núcleo essencial dos Direitos Humanos fundamentais na sociedade atual. É um princípio-direcionador, não princípio-especificativo, isso significa dizer que é uma exigência inerente ao campo da moral, ou seja, sugere uma orientação de algo que deve ser realizado na maior medida possível dentro dos limites reais e jurídicos.

Há quem questione a fundamentação dos direitos a partir de tal princípio, alegando para isso que a expressão “Dignidade Humana” é insatisfatória, vaga, sujeita a várias interpretações e por isso mesmo incapaz de justificar de forma sólida tais direitos.

De fato, não existe uma definição satisfatória e incontestável acerca do que seria o fundamento da dignidade humana, mas o fato de não existir uma definição precisa não significa dizer que esse fundamento não tenha importância. Prova disso é que os atos que violem essa dignidade podem ser facilmente reconhecidos na prática social. Nesse contexto, segundo Pequeno[1][23]:

“Decerto que ninguém precisa saber definir dignidade humana para reconhecer sua importância como prerrogativa inalienável do sujeito. Precisaríamos então compreender o que ela significa para defender os que têm sua dignidade ultrajada? Acreditamos que não.”

            O valor da dignidade da pessoa humana é inerente e se manifesta singularmente em cada indivíduo através da autodeterminação do mesmo como responsável pela própria vida. É essa idéia de dignidade que assegura a liberdade e a autonomia de cada indivíduo e que o torna insubstituível.

            Em “Fundamentação da Metafísica dos Costumes” (1785), Kant defendia a idéia de que a dignidade seria valor absoluto inerente à pessoa humana, logo o homem não poderia jamais ser usado como objeto para o que quer que seja. Absoluto no sentido de que todo homem é dotado de dignidade independentemente de sua posição social ou de seu caráter. Por isso, tal princípio se pretende protegido, respeitado pelos demais indivíduos, inclusive pelo Estado.

De fato, o valor da dignidade deve ser encarado como um valor prevalecente sobre qualquer outro, mas sabe-se que nem sempre ele foi encarado dessa maneira. Para perceber isto basta relembrar o antigo Direito Romano que estabelecia uma série de condições, além do nascimento com vida, para que o homem fosse considerado digno e titular de direitos, condições essas que só começaram a ser “suavizadas” com o advento do Cristianismo. Pode-se afirmar então que o valor da dignidade, como conceito historicamente mutável, já existia naquele momento, mas em um grau bem diferente do que possui atualmente.

Quando Kant (1785) defende a existência do homem como fim em si mesmo e não como meio para que terceiros alcancem seus fins ou suas vontades, ele defende uma dimensão negativa do fundamento da dignidade, no sentido de que o indivíduo não seja alvo de ofensas morais ou físicas.

Contudo, ele não defende o predomínio de valores individuais sobre os coletivos, ou vice-versa. Ao contrário, deve existir uma compatibilidade dos valores individuais e coletivos de forma que em cada caso concreto a solução correlacione, da maneira mais justa, ambos os valores.

Analisando o fundamento da dignidade por uma perspectiva positiva, ele seria visto como um valor supremo que direciona a aplicação do Direito para o pleno desenvolvimento de cada indivíduo.

É importante ressaltar que apesar de se tratar de um valor incondicional, objetivo maior do Direito, a dignidade da pessoa humana possui uma dimensão qualitativa e não quantitativa, ou seja, nenhuma pessoa tem “mais dignidade” que outra.

A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 traz em seu art. 1º o valor da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, o que implica dizer que a dignidade é uma das fontes legitimadoras do Estado. A própria organização do texto constitucional, ao dispor os fundamentos logo no art. 1º, já configura a situação dos fundamentos como pressupostos essenciais para a organização estatal.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar de o pensamento filosófico contemporâneo não ter chegado a um consenso sobre a noção de fundamento, a discussão sobre o assunto não deve ser negligenciada, uma vez que o debate sobre o tema é essencial para que a pergunta sobre porque esses direitos devem ser respeitados tenha uma resposta válida e sólida, uma vez que é sobre as bases valorativas do fundamento que se constroem os direitos.

Essa base valorativa central que alicerça a categoria dos direitos humanos nada mais é que a Dignidade da Pessoa Humana, fundamento que implica em uma aplicação dos direitos a todos os indivíduos, independente de qualquer característica física ou psicológica. É esse princípio absoluto que tem fundamentado o Direito ao longo da história e é ele que deve permanecer como princípio-orientador daquele responsável pela aplicação do direito. É em virtude de garantir a efetivação desse princípio que reside a justificativa maior de porque é importante e necessária a proteção desses direitos.

Apesar de toda a evolução histórica e social da categoria dos Direitos Humanos até então, ainda há um longo caminho para que a real efetivação desses direitos seja alcançada. É através da consideração do fundamento desses direitos, ou seja, do referencial ético que dá consistência a estes, aliado a aplicação das técnicas jurídicas tradicionais de aplicação do direito que essa efetividade dos Direitos Humanos pode ser realizada na sociedade. Dessa forma, o fundamento último desses direitos deve exceder o âmbito do direito estatal, e voltar-se para o consenso geral em torno da necessidade da internacionalização de sua efetivação, de maneira que direito internacional e nacional conjuguem forças visando o objetivo máximo desses direitos, a proteção da Dignidade da Pessoa Humana.

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[1][3] NADER, Paulo. Filosofia do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

[1][4] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 639.

[1][5] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 121.

[1][6] BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Política Moderna. Trad. C. N. Coutinho. São Paulo: Brasiliense, 1986, p. 51.

[1][7] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 34.

[1][8] NADER, Paulo. Filosofia do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 382-383.

[1][9] COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos. In: Efetivação dos Direitos Humanos no Brasil. Apostila do Centro de Estudos e Pesquisa dos Direitos Humanos, mimeo, São Paulo, Centro Acadêmico XI de Agosto, 1998. Disponível em: < http://www.iea.usp.br/iea/textos/comparatodireitoshumanos.pdf >. Acesso em: 23 out. 2009.

[1][10] FIORATI, Jete Jane. Os direitos do homem e a condição humana no pensamento de Hannah Arendt. In: ARAUJO, Nadia de; BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. (Org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 214.

[1][11] BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 17-22.

[1][12] RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do direito e teoria dos direitos humanos. In: TOSI, Giuseppe (Org.). Direitos Humanos: história, teoria e prática. João pessoa: Editora universitária/UFPB, 2005, p. 211-212.

[1][13] BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.20.

[1][14] Ibid., p. 24.

[1][15] RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do direito e teoria dos direitos humanos. In: TOSI, Giuseppe (Org.). Direitos Humanos: história, teoria e prática. João pessoa: Editora universitária/UFPB, 2005, p. 213.

[1][16] FIORATI, Jete Jane. Os direitos do homem e a condição humana no pensamento de Hannah Arendt. In: ARAUJO, Nadia de; BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. (Org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 211.

[1][17] BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito: Lições de propedêutica jurídica tridimensional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 354.

[1][18] BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 21.

[1][19] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

[1][20] Ibid., p. 33-35.

[1][21] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 115.

[1][22] CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito. São Paulo: Atlas, 2001, p. 102.

[1][23] PEQUENO, Marconi José P. Filosofia dos direitos humanos. In: TOSI, Giuseppe (Org.). Direitos Humanos: história, teoria e prática. João pessoa: Editora universitária/UFPB, 2005, p. 161.