No que se refere às fontes formais do Direito Administrativo é correto afirmar o seguinte

Blog Estude com questões de Direito Administrativo: Origem, Conceito e Fontes

Quer acelerar seus resultados, estudando com questões de Direito Administrativo — origem, conceito e fontes — de uma forma diferente, mas com eficácia comprovada?

Nas próximas linhas você terá acesso a um conteúdo exclusivo do Tec Concursos. Bons estudos!

• Questões de de origem, conceito e fontes do Direito Administrativo: teoria
• Noções gerais sobre o Estado
• O que é Estado de Direito?
• Direito: ramos e sub-ramos
• Origem do Direito Administrativo: conceitos gerais
• Origem do Direito Administrativo
• Codificação
• Conceito e objeto do Direito Administrativo
• Fontes ou formas de expressão
• Especificidades metodológicas do Direito Administrativo
• Administração Pública: conceitos, natureza e afins
• Sistemas Administrativos
• Estude por questões de provas anteriores

Origem, conceito e fontes do Direito Administrativo é um conteúdo cobrado em boa parte dos concursos públicos no Brasil. Pensando nisso, o professor Cyonil Borges preparou um material explicativo para intensificar seus estudos.

Não esqueça de praticar o que aprendeu com questões inéditas sobre o tema, combinado?

Noções gerais sobre o Estado

O estudo do Direito Administrativo requer a compreensão de institutos dos mais diversos ramos do Direito e, especialmente, do Direito Constitucional. Por isso, antes de passarmos ao detalhamento dos pormenores de tão rica disciplina, que é o Direito Administrativo, avançaremos pelos estudos da Teoria Geral do Estado.

O conceito de Estado não é fixo no tempo ou no espaço. A própria expressão “Estado” é, de modo relativo, recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, com mais ênfase na obra “O Príncipe”, de Maquiavel (séc. XVI). Apesar disso, alguns elementos — ditos constitutivos — costumam ser constantes: o humano, o geográfico e o político-administrativo.

Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território e por um governo soberano.

Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido:

POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA. Contudo, há uma pequena ressalva. Na realidade, o povo traduz a ideia de cidadão. Com efeito, os cidadãos compõem o povo, ao passo que população é conceito mais abrangente, envolvendo, ainda, todos aqueles que, mesmo não sendo cidadãos, estejam em certo território. Exemplo: estrangeiros não naturalizados fazem parte da população brasileira, caso aqui vivam, mas não do povo.

TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA.

GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal, não há Estado real sem soberania.

Ao lado desses, há autores, como José Afonso da Silva, que acrescentam o elemento finalidade como informador do conceito de Estado, verdadeiro elemento teleológico (finalístico). E essa opinião se sustenta no fato de que não se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro, ou seja, de um fim que o mova, o qual vem a ser a sua finalidade (os interesses públicos).

Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado.

Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se falam mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado.

Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados.

Nesse instante, alguns dos leitores pensam, provavelmente: entendi! O Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas, por que aqui no Brasil, existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? Qual o sentido jurídico de tais figuras? E os Territórios, como se situam?

Antes de responder a tais quesitos, deve-se ter em mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território e de razões históricas.

Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a Confederação, o Estado Unitário e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, como a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder político, os quais atuam de forma autônoma entre si, como o Brasil.

Retornemos aos quesitos. Qual o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito Federal e Municípios?

Vamos à resposta.

A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO.

Dica de memorização: A FEderação é a FORMA DE ESTADO e é adotada aqui no Brasil.

E os Territórios?

Os territórios, caso voltassem a existir, deteriam competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não são considerados entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (seriam autarquias territoriais).

A capacidade de autogoverno é inexistente, porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território, depois de arguição(sabatina)a ser promovida pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do Presidente da República):

(...) nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei.

Voltando à conformação jurídica de nossa Federação, há quem sustente que o Brasil seria, nesse aspecto, espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, pois a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador).

Noutras palavras, nos EUA havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais abriram mão de suas soberanias para aglutinarem-se em torno da Federação (ocorrido em 1787).

Note: movimento da periferia para o centro — agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. Então, para o fim de provas, sobretudo discursivas, perceba que há diferenças de formação das federações brasileira e americana, ok? Prossigamos.

O Federalismo está ligado, como visto, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes.

Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Para consolidar o entendimento, vejamos o art. 18 da Constituição Federal:

A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Do dispositivo, depreende-se que todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração.

No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços.

Esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.

Exemplo:
A autarquia Federal Banco Central não edita leis (autolegislação); a empresa pública Federal Caixa Econômica não elege governador, prefeito, ou presidente (autogoverno).

Pois bem! Analisando a formação da expressão, autônomo deriva dos termos gregos AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras — donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias.

Já vimos que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático?

Na visão de José Afonso da Silva, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce.

Ganha destaque o fato de que, no Regime Republicano, o exercício de tal poder não é vitalício. No caso brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.

Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo - República:

• Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) e das Casas Legislativas;
• Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica);
• Prestação de contas pelos gestores públicos.

Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado.

STF – RE 229096/RS

No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição.

O que é Estado de Direito?

Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz o art. 1º da Constituição Federal de 1988:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...).

O “Estado de Direito”, destacado no dispositivo, pode ser assim traduzido: O Estado cria as leis (em sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria o educador Paulo Freire: educar é dar exemplo.

De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor?

A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º da CF/1988 - “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”).

Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista por vezes – centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do “rule of law” (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar). 

De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera presunção aplicável a todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, portanto é legítimo.

Nesse instante, alguns dos amigos leitores devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis?

Resposta: NÃO!

A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos administrados (particulares).

Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos, os quais são falíveis. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois das respectivas aprovações nos concursos que prestem e do consequente ato de posse. Como qualquer ser humano, o servidor do Fisco poderá falhar.

É preciso, então, que se dê oportunidade aos prejudicados para questionar o ato gerador. A presunção de legitimidade dos atos da Administração é, portanto, relativa, para que não impeça o eventual questionamento das potenciais falhas. Fosse absoluta, o que não é o caso, não seria possível o eventual recurso ou ação contra a decisão administrativa tomada. 

E você, agora, pergunta-se: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados.

Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos,e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito.

Exemplo:
O Estado da Venezuela é de Direito? Pode se ter em conta que sim.O problema é saber como são feitas tais leis: será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal?

Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático. Foi para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais — de 2ª geração — e não tão-somente os de 1ª geração – civis e políticos).

Direito: ramos e sub-ramos

O Direito é uma ciência UNA. A ciência jurídica, entretanto, é bastante complexa e difusa. Para que o estudo seja facilitado, como em qualquer ciência e por questões meramente didáticas, o Direito é dividido nos seguintes ramos: privado, público e social.

O autor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito.

De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever ou encargo público inescusável. Assim, não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento ao interesse público.

O ramo do Direito Social é sui generis, sendo citado por literatura especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos.

Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub-ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).

Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses da coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (como o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (como o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo). 

Nessa passagem, percebemos claramente que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública.

Por fim, cabe reiterar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-se: dos administrados), como são as normas de segurança e os direitos fundamentais.

Origem do Direito Administrativo: considerações gerais

Vamos distinguir as três principais funções do Estado: legislar, administrar e julgar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º):

São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Sobre a separação de poderes, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.

No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes.

Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988.

Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.

De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a estes efetuarem um controle recíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa).

Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira:

Para ilustrar, analisemos os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções:

Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.

O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).

O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).

Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.

Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é essencialmente exercida pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atípica. Entendamos isso melhor.

A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário realiza licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), exercendo, mais uma vez de maneira atípica, funções administrativas.

Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido amplo, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).

O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é a de edição de medidas provisórias por parte do Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.

Contudo, como bem informado por José dos Santos Carvalho Filho, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (estrito senso), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo decida os processos administrativos de sua competência, as decisões não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, à semelhança das decisões proveniente do Poder Judiciário. Este, inclusive, tem sido o entendimento majoritário nas provas, as quais, no entanto, por vezes, pregam-nos "peças", ou seja, a depender da linha doutrinária adotada (porém, não divulgada!), pode-se entender pela atividade judicante por parte do Executivo, ao julgar os processos administrativos.

A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Não obstante, há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade - como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal.

Porém, não há duvida de que a questão é tormentosa, afinal, no mundo dos concursos não há verdades absolutas! E, nesse ponto, há forte divergência doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza.

Origem do Direito Administrativo

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início a partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes.

O Direito Administrativo Brasileiro certamente não “brotou” antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero.

Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica.

Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do Direito Administrativo, que o nosso sistema se fartou.

São exemplos de contribuições francesas:

• Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no §6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes;
• Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação de executá-los;
• Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição;
• Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados.

É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), pensamos ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França! Vejamos.

Vimos que o direito administrativo no Brasil se inspirou, primordialmente, no administrativo Francês. Com outras palavras, primordial e não exclusivamente, afinal há contribuições advindas de outras partes do mundo, como do direito anglo-saxão, do italiano e do alemão.

Do sistema anglo-americano (commow law), podem ser destacadas as seguintes heranças: jurisdição única ou una, mandado de segurança, mandado de injunção, fenômeno das agências reguladoras, o modelo contratual das parcerias público-privadas, e a figura do “stare decisis” (exemplo das súmulas vinculantes).

Já do sistema italiano, incorporamos o conceito de mérito administrativo, de autarquias, de entidades paraestatais e a noção do interesse público.

Por sua vez, do modelo alemão, trouxemos o tema dos conceitos jurídicos indeterminados, o princípio da razoabilidade e a inspiração para a aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente em sua faceta subjetiva, traduzida na confiança ou expectativa legítima.

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta contribuição até da doutrina social da Igreja, como o princípio da função social da propriedade, que deu origem as desapropriações sancionatórias, e o princípio da subsidiariedade, pelo qual o Estado só deve atuar quando o particular não tiver condições de atuar sozinho, hipótese em que deve estimular, ajudar, subsidiar a iniciativa privada.

Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa (sistema de contencioso administrativo) e a judiciária (comum). Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário.

Então responda: no Brasil,será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?

A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) – o sistema contencioso; houve, para a formação do nosso sistema de jurisdição, a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).

Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.

Mas, e o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando, expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário? Abaixo explicamos detalhadamente. Vejamos.

A coisa julgada e suas implicações são estudadas, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica: o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo parte no processo em si. Portanto, a relação estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes – autor e réu, e, de outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada.

Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado-administrador (da Administração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre-se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas” do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão.

Portanto, mesmo que, por vezes, no Direito Administrativo seja empregada a expressão coisa julgada, não se tem em tal ramo jurídico o mesmo sentido que se dá no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, conforme ensina a Professora Maria Sylvia Di Pietro.

Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública, impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível ao Judiciário.

Como registra José dos Santos Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário ao decidido pela Administração, reformando, dentro de alguns limites a serem ainda estudados, a decisão administrativa adotada.

Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível, ora porque se está diante de atos irrevogáveis.

Tratemos, agora, da conhecida instância administrativa de curso forçado.

Apesar de “as portas” do Poder Judiciário permanecerem abertas à tutela das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de curso forçado.

Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para “batermos às portas” do Judiciário? Será a instância administrativa de curso forçado regra ou exceção? Vejamos.

O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Detalhe-se que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna-se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário.

Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo.

A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece temperamentos...

Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são:

1. Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações judiciais referentes a competições desportivas depois de se esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de 1988);
2. Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006:

Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

1. Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança - MS), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Mais à frente, veremos que o Poder Judiciário atua por provocação, sendo instância de exceção. Por isso, se há recurso administrativo, com efeito suspensivo, não há prejuízo para a parte, inexistindo, portanto, interesse de se demandar o Judiciário;
2. Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificação de crime material contra a ordem tributária;
3. Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário.

O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo. Isso porque, havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), primeiramente, as partes devem levar a resolução dos conflitos surgidos ao árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial).

Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, por exemplo, em prova de Direito Constitucional, para APOFP-SP, considerou o instrumento como instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condição de acesso ao Poder Judiciário. Portanto, tenham cuidado com tal afirmativa, pois outras bancas podem seguir idêntico posicionamento!

Codificação

Sr. concursando, você, por acaso, já viu, nas livrarias, um Código de Direito Administrativo? Algo parecido com o que é encontrado em Tributário, Penal, Processo e outros mais? Claro que não! É que Direito Administrativo Brasileiro ressente-se de codificação legal.

No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:

1ª – O Direito Administrativo não pode ser codificado: sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão somente, em 2002;

2ª – O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica;

3ª – O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, não defendendo a inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).

Conceito e objeto do Direito Administrativo

O Direito Administrativo é assemelhado ao grupo do X-MEN, cheio de mutações. É verdade, dos Direitos, é aquele que, provavelmente, sofre mais mudanças ao longo dos séculos. E, muitas das vezes, conta com mudanças gritantes territoriais. Quer dizer que o Administrativo de hoje, no Brasil, não é igual àquele que vigorou no século passado, bem como, o Administrativo Brasileiro não é idêntico àquele vivenciado, hoje, no Chile, para o mesmo período.

Por isto, a definição do conceito de Direito Administrativo envolve um leque considerável de opções; ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de detalhá-lo. Isso ocorre em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo.

Apesar da constelação de critérios, as bancas examinadoras tendem a cobrança de apenas parte deles. Vejamos os principais:

1º – CRITÉRIO legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês

Com a revolução francesa e o império da burguesia, houve grande preocupação de se codificar o direito que andava espalhado pela natureza em papel (ou seja, a positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.

Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.

Há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um parque que diz – “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais e amparado pelo princípio da razoabilidade, isso não seria possível.

2º – CRITÉRIO do Poder Executivo ou Italiano

Segundo seus defensores, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo).

Crítica: o Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional.

3º – CRITÉRIO das relações jurídicas

Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados.

O critério é válido.

Crítica: o que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.

4º – CRITÉRIO do serviço público

Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina — Agnès Blanco — por prestadora de serviços públicos).

Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos.

A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.

No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito).

Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional à atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a serem prestadas aos cidadãos.

De sua parte,Jèze considerou serviço público tão somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas - sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados).

Crítica: ao lado dos serviços públicos, o Estado realiza, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado).

5º – CRITÉRIO teleológico

Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.

O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas.

Crítica: o que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrativo não se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.

6º – CRITÉRIO da hierarquia orgânica

Segundo esse critério, o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.

Crítica: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (ou seja, é um órgão superior).

7º – CRITÉRIO residual ou negativista

As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo; logo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Em suma, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas.

Crítica: as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. Outra crítica é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo; exemplo disso é a atividade política, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.

Ainda assim, esse critério é relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, o Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as funções estatais, a mais compreensiva (abrangente).

8º – CRITÉRIO da Administração Pública

De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa.

Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores para traçar a definição de Direito Administrativo.

A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

O termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Vamos, desde logo, entendermos as funções administrativas e as funções políticas (de Governo).

As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda).

Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.

Acrescente-se que as funções políticas ou de Governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo,  “primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. Sobre o tema, fiquem atentos ao voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário também tem missão política, embora indireta. Breve trecho do voto, a seguir:

(...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Em relação ao sentido subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

Apesar de ser óbvio, vale reforçar que não é apenas o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas.

O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.

Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.
Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:

I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade.

II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).

III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas.

IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

Vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública".

Abaixo, um resumo dos principais critérios envolvidos na definição do conceito de Direito Administrativo:

Fontes ou formas de expressão

Ainda que óbvio, é bom registrar que o Direito Administrativo, na condição de ramo autônomo do Direito, nasce de algum lugar; portanto, possui fontes, as quais funcionam como seu “ponto de partida”. Contudo, para parte da literatura, o mais técnico é, no lugar de fontes, denominarmos as manifestações de origem do Direito Administrativo como “formas de expressão”.

Nesse contexto, no estudo do Direito Administrativo, encontramos, comumente, as seguintes formas de expressão:

I) lei;

II) jurisprudência;

III) doutrina;

IV) costumes;

V) princípios.

Tratamos, agora,dessas fontes (ou formas de expressão) do Direito Administrativo.

I) Leis

A lei é considerada a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal. Por convivermos em Estado de Direito, as leis obrigam, sobretudo, o próprio Legislador e os aplicadores (Judiciário e Executivo).

Concernentemente às leis, cabe um ‘alerta’ prático. Alguns editais estão fazendo referência expressa a tratados internacionais, regulamentos, resoluções, instruções e outros veículos normativos. Nesse instante, sinceramente, não há motivo para aprofundarmos os conceitos de todos os instrumentos normativos editáveis pelo Estado-legislador ou Estado-administrador, isso porque muitos deles são atos administrativos, e, por conseguinte, devem ser trabalhados quando do estudo dos atos da Administração.

II) Jurisprudência

A jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou Tribunal. Por exemplo: é reiterado o entendimento do STF de que o candidato aprovado, dentro do número de vagas previsto no Edital, tem direito adquirido à nomeação. É nesse contexto, portanto, a jurisprudência daquela Corte.

Apesar da menção à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, órgãos administrativos também podem produzir sua própria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União - TCU o poder de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Nesse quadro, o TCU forma sua própria jurisprudência e produz uma série de decisões, com a emissão, inclusive, de Súmulas, a despeito de sua natureza administrativa.

Importante detalhe para as provas é que a jurisprudência no Brasil não possui, de regra, força vinculante, mas sim força moral. Difere, então, do sistema norte-americano, em que as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idênticos (sistema do stare decisis). No Brasil, a atividade jurisprudencial está apta à criação de normas para os casos concretos levados à sua apreciação, sem a pretensão de vincular as futuras decisões dos juízes ou Tribunais.

Por fim, esclareça-se que a jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. E, como esclarece a literatura, a doutrina tende a globalizar-se e ver o mundo jurídico de forma generalizada (universalizar-se), e a jurisprudência particularizar-se, uma vez que sempre estará diante de um determinado caso. Segundo Hely Lopes Meirelles, enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto.

III) Doutrina

A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças, acórdãos e interpretações, sendo responsável, de certa maneira, pela unificação das interpretações.

No entanto, a doutrina é fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formação do nosso ramo jurídico. Assim, opiniões doutrinárias que sejam desconexas com as leis não podem ser consideradas como fontes para o Direito Administrativo. Entre as leis e a doutrina deve prevalecer o conteúdo das leis. A doutrina, contrária às leis, pode servir para clarear a ideia do legislador no caminho de aperfeiçoamento das leis.

Mais uma vez, cabe um parêntese para registrar que, no estudo do Direito Constitucional, deparamo-nos com a possibilidade de o chefe do Executivo, no caso concreto, deixar de aplicar a lei quando inconstitucional. Logo a afirmação de que opiniões doutrinárias, em dissonância com as leis, não devem ser admitidas deve ser lida levando-se em consideração a existência de exceções. Para os nobres amigos concurseiros, isso, claro, demandará a análise do item no contexto da prova, para concluir-se pela correção ou não da assertiva.

IV) Costumes

Os costumes são os comportamentos reiterados e tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que diz respeito ao Direito Administrativo, o costume é de pouca relevância, tendo em vista a ênfase na aplicabilidade do princípio da legalidade.

No entanto, ainda que de menos importância, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficiência da legislação, sempre segundo a lei (secundum legem) e para o preenchimento de vácuo legislativo (praeter legem - “assunto não regulado pela lei”) e nunca contra a lei (contra legem). Para exemplificar, seguem duas situações:

1) As Universidades Federais, com base no costume, concediam a seus professores a denominada “licença sabática”. A considerar a ausência de previsão legal (Lei Federal nº 8.112/1990), o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou o cancelamento do direito, justamente por não serem admitidos no ordenamento jurídico pátrio os costumes contra legem;

2) O Código de Águas define terrenos de marinha como aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 33 metros para a parte da terra, contadas desde o ponto em que chega a preamar média de 1831. Na ausência (praeter legem) da demarcação da preamar média de 1831, utilizou-se, por costume, a “linha de jundu” (vegetação rasteira que marca o fim das praias).

Esclareça-se, por relevante, que os costumes não se confundem com as chamadas praxes administrativas.

Como vimos, os costumes são caracterizados pela presença simultânea dos requisitos objetivo e subjetivo, nessa ordem, o hábito continuado e a convicção de obrigatoriedade.

Já as praxes não contam com o aspecto subjetivo, pois são práticas reiteradas dentro da Administração, usadas pelos agentes públicos na resolução de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidadãos em geral, no que diferem dos costumes, espalhados na sociedade.

Por exemplo: em caso de revelia (não comparecimento do servidor indiciado), é praxe a Administração nomear, para a defesa, servidor formado em Direito, embora a Lei Federal nº 8.112/1990, não exija, em qualquer dos dispositivos, a formação jurídica como requisito indispensável.

Para a doutrina, os costumes e as praxes são fontes não organizadas (leia-se: não escritas) do Direito Administrativo. Com outras palavras, não como fontes formais, escritas, mas, sim, substanciais ou materiais. Em síntese: tanto as praxes como os costumes não podem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo.

V) Princípios

Alguns editais de concursos públicos mencionam, expressamente, os princípios como fontes do Direito Administrativo.

Os princípios são os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Administração se conduzir. São de natureza pré-normativa, ou seja, preexistem, inclusive, à produção das leis, e, bem por isso, contam com a função normogenética (colaboram para a genética – formação – das leis). 

No entanto, para Alexandre de Santos Aragão, os princípios, embora dotados de carga normativa, não podem ser considerados, por si próprios, fontes do Direito Administrativo. Por exemplo: a moralidade administrativa está prevista no caput do art. 37 da CF, de 1988. A fonte, portanto, é a CF, e o princípio está nela contido. Contudo, em razão da importância, o tema “princípios” será detalhado em tópico próprio, com as abordagens que o assunto requer.

Especificidades metodológicas do Direito Administrativo

As especificidades do Direito Administrativo não são, costumeiramente, cobradas nos concursos públicos. Ocorre que, além de pertinentes para a melhor compreensão do Direito Administrativo, não podemos deixar de mencioná-las, uma vez que os atuais concursos estão, cada vez mais, exigentes.

Abaixo algumas das especificidades metodológicas do Direito Administrativo, por Alexandre Santos de Aragão:

• Juventude e Mutabilidade: as origens históricas do Direito Administrativo remontam à Revolução Francesa (séc. XVIII). Assim, quando comparado, por exemplo, com o milenar Direito Civil, o Direito Administrativo é, de fato, recente. Isso faz com que muitas das soluções encontradas ainda não se tenham consolidado por completo. O Direito administrativo está em constante evolução.
• Grande influência jurisprudencial: a jurisprudência foi fundamental para o surgimento do Direito Administrativo e para a afirmação de sua autonomia em relação ao Direito Privado. Portanto, nada mais natural que este ramo seja marcadamente influenciado pelas decisões das cortes judiciais e dos precedentes das entidades e órgãos administrativos.
• Grande Importância dos Princípios: pela falta de um código e grande número de regras legislativas e administrativas, os princípios são de peculiar importância para dar unidade e coerência a um sistema tão difuso.
• Baixa Densidade Normativa: mais do que em outros ramos do Direito, as normas de Direito Administrativo são frequentemente abertas, isso porque incorporam em seu texto conceitos jurídicos ou técnicos indeterminados, possibilitando o exercício do poder discricionário.
• Instrumentalidade: o Direito Administrativo é meio para um fim, a realização do interesse público tal como especificado pelo ordenamento jurídico.

Administração Pública: conceitos, natureza e afins

Tendo em vista que em alguns editais o assunto "Conceito e Objeto do Direito Administrativo" não é cobrado, resolvemos reproduzir aqui, para fins de entendimento necessário, alguns conceitos já explicitados no capítulo que trata do tema.

A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

O termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Vamos, desde logo, entendermos as funções administrativas e as funções políticas (de Governo).

 As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda).

Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.

Acrescente-se que as funções políticas ou de Governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo,  “primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. Sobre o tema, fiquem atentos ao voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário também tem missão política, embora indireta. Breve trecho do voto, a seguir:

Em relação ao sentido subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta:quem exerce a atividade?

Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

Apesar de ser óbvio, vale reforçar que não é apenas o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas.

O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.

Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.

Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:

I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade.

II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo(ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).

III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas.

IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

Quanto à intervenção, pode ser indireta ou direta.

A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como tendente ao combate da formação de cartéis e trustes).

A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa.

As atividades finalísticas são vistas de dentro para fora - Administração Extroversa. No entanto, temos também as atividades que ocorrem no interior do Estado, como as atividades-meio - Administração Introversa ou Instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.

Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

Vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública".

Antes de apresentarmos um conceito para a função administrativa, é oportuno esclarecer que o critério da Administração Pública, em sentido objetivo, divide-se em objetivo material e objetivo formal.

Como visto, o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos sujeitos que exercem a função administrativa. Se levado ao “pé da letra”, o aspecto subjetivo nos conduziria ao critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, é o Executivo que administra.

Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço público (concessionários e permissionários). Nesse instante, ganha relevo o critério objetivo ou funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao conteúdo do ato.

O critério objetivo leva em consideração o conteúdo do ato praticado e divide-se, como dito, em objetivo material e objetivo formal. De acordo com o objetivo material, são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem:

• Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos);
• Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução dos litígios);
• Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos. 

Agora, segundo o objetivo formal, as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem:

• Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade;
• Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;
• Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais.

Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Esse conceito – de Celso Antônio Bandeira de Mello – descreve bem a função administrativa do Estado, com alguns destaques:

I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às vezes. Nem todas as atividades de administração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88;

II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização.

Antecipe-seque não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas;

III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso). Tem razão o autor, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.

Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide de Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão somente complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, mas apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias.

Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. É que, em nossa ordem normativa, temos as LEIS, que “materializam” a vontade contida na Constituição.

Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados decretos autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal.

Esse assunto, a conduta a ser observada pela Administração, merece um cuidado maior. Por conta disso, em várias passagens deste livro falaremos das características principais inerentes a tais condutas, que podem ser resumidas a duas palavras: vinculação ou discricionariedade, que indicarão maior ou menor grau de liberdade no que será feito pela Administração. Para parte da doutrina, a vinculação significa completa ausência de liberdade da Administração, a qual deve agir em estrita conformidade com a Lei. Já discricionariedade importaria relativa liberdade, com limites da Lei, dada à Administração. Mas, como dito, o assunto será melhor abordado noutros capítulos (Princípios e Atos Administrativos).

IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição única, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não é por que um ato provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá de ser cumprido o rito necessário.

Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por “inércia processual” (princípio da inércia ou da demanda): para que o Judiciário se “movimente”, é necessário que alguém provoque sua atuação.

Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do princípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício.

Sistemas Administrativos

Existem dois sistemas para o controle das atividades administrativas

1. sistema da jurisdição una (modelo inglês);
2. sistema do contencioso administrativo (modelo francês).

Segundo Alexandre Mazza, no sistema da jurisdição una todas as causas, mesmo aquelas que envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. Conhecido como modelo inglês, por ter como fonte inspiradora o sistema adotado na Inglaterra, é a forma de controle existente atualmente no Brasil, conforme se pode extrair da previsão do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Por esse sistema, apenas o Poder Judiciário possui o monopólio da função jurisdicional.

O sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é adotado especialmente na França e na Grécia. O contencioso administrativo caracteriza-se pela repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos. Nos países que adotam tal sistema, o Poder Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado.

Esse modelo foi criado na França e sua existência está vinculada a particularidades históricas daquele país. Antes da Revolução (1789), a França era uma monarquia absolutista com todos os poderes estatais centralizados na figura do rei. Os órgãos judiciais então existentes eram nomeados pelo monarca e raramente prolatavam sentenças contrárias ao interesse da Coroa. Com a Revolução Francesa, e a superação do Antigo Regime, foi aprovada uma lei, no ano de 1790, que proibia os magistrados de decidir causas de interesse da Administração Pública.

Convém lembrar que a França é o berço da Teoria da Tripartição de Poderes, de Montesquieu, teoria cuja aplicação foi radicalizada a ponto de considerar-se uma interferência indevida na independência da Administração e o julgamento de suas demandas pelo Poder Judiciário. Criou-se, então, um conjunto apartado de órgãos decisórios formando uma justiça especial somente para decidir causas de interesse da Administração. Acima do Conselho de Estado e dos órgãos do Judiciário situa-se, na estrutura francesa, o Tribunal de Conflitos, com atribuições para julgar conflitos de competência entre as duas justiças.

O modelo do contencioso administrativo não tem qualquer paralelo com órgãos e estruturas atualmente existentes no Brasil. É bom lembrar que no sistema francês as decisões proferidas pelos tribunais administrativos não podem ser submetidas à apreciação pelo Poder Judiciário. É bastante diferente do que ocorre com os tribunais administrativos brasileiros, por exemplo, o Conselho de Contribuintes (segunda instância administrativa do Fisco). No Brasil, as decisões dos tribunais administrativos sempre estão sujeitas a controle judicial, de acordo com Alexandre Mazza.  

No Brasil, já houve previsão constitucional de contencioso administrativo. Sob a égide da Carta de 1967, a Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, autorizou a criação de contenciosos administrativos federais e estaduais para decisão de questões fiscais, previdenciárias e de acidentes de trabalho, mas que nunca chegaram a existir.

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Bruna Giroldo Formação em marketing e considerável experiência em estratégia e produção de conteúdo direcionado aos segmentos de educação e desenvolvimento de carreira. Exerceu atividades de natureza técnico-administrativa como servidora pública no Governo do Estado de São Paulo e na Prefeitura de São Paulo entre os anos de 2008 e 2011. Dedica-se, atualmente, ao marketing.

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