Qual a diferença entre tutela de urgência e de evidência ambas podem ser deferidas em caráter liminar?

10/08/20 | por | Doutrina | 2 comentários

AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA TUTELA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA NO NOVO CPC

Bianca Garcia Fleming

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise sobre as diferenças das tutelas de urgência e de evidência no novo Código de Processo Civil, de modo que simplifique o entendimento do assunto para uma melhor compreensão da matéria. A metodologia de pesquisa escolhida para o artigo é a qualitativa, pois utiliza entendimentos de vários doutrinadores especialistas em direito processual civil.

O objetivo da jurisdição no Estado Democrático de Direito, segundo Humberto Theodoro[1], é o de prestar a tutela ao direito material envolvido em crise de efetividade. De acordo com art. 5º, XXXV, CF, nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário. A atividade jurisdicional é caracterizada como a tutela ao direito daquele que no conflito se acha na situação de vantagem na ordem jurídica. Portanto, tutelar os direitos é a função da justiça, e o processo é o instrumento por meio do qual se alcança a efetividade dessa tutela.

O novo Código dividiu a matéria das tutelas provisórias em três títulos: o Título I, que contém Disposições Gerais, observáveis tanto nas tutelas de urgência quanto nas de evidência; o Título II, que trata dos procedimentos da tutela de urgência, desdobra-se em dois capítulos: o primeiro cuida da tutela antecipada requerida em caráter antecedente o segundo, da tutela cautelar requerida em caráter antecedente; e o Título III, que cuida da tutela da evidência.

Segundo o Professor Daniel Amorim[2], o novo Código de Processo Civil destina um capítulo ao tratamento da tutela provisória (arts. 294 a 311 do CPC), dividida em tutela provisória de urgência (cautelar e antecipada) e de evidência.

A tutela provisória é uma tutela jurisdicional não definitiva, fundada em cognição sumária, ou seja, o juiz, ao concedê-la, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica.

A tutela de urgência se divide em tutela cautelar e antecipada, podendo ambas serem concedidas em caráter antecedente ou incidental. A tutela de evidência é espécie de tutela antecipada, concedida sempre de maneira incidental. A denominada tutela de evidência (tutela provisória não urgente) se divide em tutela de evidência propriamente dita (art. 311, II, III e IV, do CPC) e tutela de evidência sancionatória (art. 311, I, do CPC).

O termo “liminar” pode ser utilizado para designar algo que se faça inicialmente. Nesse sentido, uma liminar será aplicada a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do demandado. Assim, a liminar é aplicada às espécies de tutelas provisórias, e significa a concessão de uma tutela antecipada, cautelar ou da evidência antes da citação do demandado. Portanto, a liminar reconhece o momento da tutela provisória, e não o seu conteúdo.

As tutelas de urgência e de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal. O pedido principal deverá ser formulado nos mesmos autos em que houver a formulação do pedido de tutela provisória, seja cautelar ou antecipada[3].

A tutela provisória conserva sua eficácia durante toda a pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Segundo o art. 296 do CPC, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo, salvo disposição judicial em contrário.

O ilustre doutrinador Alexandre Câmara[4] cita que a decisão que defere tutela provisória, a qual será substancialmente fundamentada, de acordo com art. 298 do CPC, será efetivada aplicando-se, no que couber, as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença, cabendo ao juízo determinar a adoção das medidas executivas (sub-rogatórias ou coercitivas) necessárias para assegurar sua efetivação (art. 297 do CPC ).

Segundo o Professor Haroldo Lourenço[5], a tutela antecipada satisfaz imediatamente, total ou parcialmente, o direito material deduzido, antecipando a eficácia da decisão final, portanto, satisfativa. Diferentemente, a tutela cautelar não satisfaz, somente garante futura satisfação do direito material deduzido, portanto, não satisfativa. Nesse sentido, o que as diferencia é o tipo de situação de perigo existente. Se o perigo incidir sobre o direito material (perigo da morosidade), será cabível tutela antecipada. Se o perigo incidir sobre os efeitos do processo (perigo de infrutuosidade), será o caso de tutela cautelar.

O Professor Alexandre Câmara elucida que a competência para examinar o requerimento é do juízo onde tramita o feito, quando a tutela provisória for requerida incidentemente a um processo. No caso de tutela provisória de urgência antecedente, será ela postulada no juízo competente para conhecer do pedido principal, que já ficará com sua competência fixada para, posteriormente, conhecer também deste (art. 299 do CPC ).

Nos processos de competência originária dos Tribunais e nos recursos, eventual requerimento de tutela provisória será dirigido ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito, de acordo com a redação do art. 299, parágrafo único, do CPC [6], mas incumbirá ao Relator decidir, monocraticamente, o requerimento (art. 932, II, do CPC ).

DESENVOLVIMENTO

O doutrinador Humberto Theodoro[7] explica que correspondem à tutela provisória as medidas de urgência cautelares (conservativas) e antecipatórias (satisfativas), todas voltadas para combater o perigo de dano, que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal. A tutela de evidência tem como objetivo combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, se vê sujeita a privar-se da respectiva usufruição, diante da resistência abusiva do adversário.

Segundo Haroldo Lourenço, a tutela provisória se divide em tutela de urgência e de evidência (art. 294). A tutela de urgência, por sua vez, se reparte na tutela antecipada e na cautelar, podendo ambas serem concedidas de maneira antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único). A tutela de evidência é espécie de tutela antecipada, concedida sempre de maneira incidental.

Segundo Elpídio Donizatti[8], o parágrafo único do art. 9º do CPC apresenta situações nas quais se admite que o contraditório seja postergado (contraditório diferido ou ulterior). Tratam-se de exceções, visto que a regra é a realização do contraditório prévio à decisão jurisdicional. As hipóteses descritas tratam de cenários nos quais a prerrogativa de influência é mitigada para a garantia de outras prerrogativas fundamentais do processo. O inciso I remete à tutela provisória de urgência, que, por sua própria natureza, não comporta prévia cientificação da parte contrária, sob pena de ineficácia do provimento. O inciso II remete à denominada tutela da evidência, na qual o contraditório perde seu poder de real influência, visto que o direito é tão cristalino que a manifestação da parte contrária só atrasaria a conclusão do feito.

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III ;

III – à decisão prevista no art. 701.

Ainda segundo o Professor Haroldo Lourenço[9], não há limite temporal para o deferimento de tutela provisória; contudo, a tutela provisória cautelar sempre pode ser deferida até mesmo antes do processo principal, denominada antecedente ou preparatória. Haverá legitimidade para o requerimento de tutela antecipada o autor, réu ou terceiro interveniente; entretanto, o interesse deverá ser demonstrado com o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC. O assistente simples estará condicionado à vontade do assistido, diferentemente do assistente litisconsorcial. Ressalta-se que o réu requererá na reconvenção ou no pedido contraposto.

De acordo com o doutrinador Daniel Amorim Assunção[10], o assistente simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido, mas não é possível descartar a possibilidade de, diante do silêncio do réu, seu assistente se insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Afinal, o art. 121, parágrafo único, do CPC permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto, se manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou depois da insurgência do assistente, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada.

A despeito do entendimento do Professor Haroldo Lourenço, o Ministério Público, na condição de parte, poderá requerer tutela provisória como fiscal da ordem jurídica, a doutrina dominante entende que não poderia formular o pedido de antecipação de tutela por causa da falta de legitimidade e por atuar como um sujeito imparcial do processo. Por outro lado, se o Ministério Público estiver em consonância com os interesses e direitos que ensejam a atuação no feito, seria possível sua atuação, bem como a função social do processo e o interesse do próprio Estado.

Continua o citado Professor que o Código de Processo Civil não regulamenta a possibilidade de concessão de tutela provisória de ofício. De maneira incidental, o art. 295 refere-se a “requerimento” para a hipótese incidental, parecendo proibir a concessão sem requerimento. São regulamentos os procedimentos de tutela provisória antecedentes, dando a entender que sempre é necessário existir requerimento, o que pode ser uma decorrência do princípio da congruência e da inércia. Há o entendimento da admissibilidade de ofício da tutela provisória em caráter incidental, pois o juiz estaria evitando perecimento do direito, conforme precedente do STJ[11] (STJ, REsp 952.646/SC, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, 04.11.2008).

O Professor Humberto Theodoro[12] destaca que o novo Código manteve a orientação do revogado quanto à fungibilidade das tutelas de urgência, conservativas e satisfativas, no parágrafo único do art. 305, ao disciplinar, expressamente, que, se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente tem, na verdade, natureza satisfativa, deverá observar o disposto no art. 303, que trata da tutela satisfativa antecedente.

Destaca, ainda, que o novo Código, no art. 298, dispõe que, na decisão que conceder, negar, modificar ou reformar a tutela provisória, “o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso“. Justamente porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado, a lei exige que a decisão acerca da tutela provisória seja sempre fundamentada. A necessidade decorre do fato de a medida provisória ser deferida a partir de uma instrução sumária, havendo inversão da sequência natural e lógica entre os atos de debate, acertamento e decisão.

Nos termos do art. 294, parágrafo único, do novo CPC, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Segundo Daniel Amorim[13], a tutela antecipada pode ser requerida inclusive na forma oral, é associada às tutelas condenatória, executiva e mandamental, parecendo não haver divergência a respeito de seu cabimento quando o pedido do autor tiver tal natureza. A antecipação é dos efeitos práticos que seriam gerados com a concessão definitiva da tutela pretendida pelo autor e não da tutela jurisdicional em si. Portanto, não se antecipa a tutela constitutiva ou declaratória da mesma forma que não se antecipa a tutela condenatória, mas sim os efeitos que essas tutelas geram no plano dos fatos.

A matéria constante no art. 303, caput, do CPC, de acordo com o Professor Daniel, explica que, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Como se pode notar do dispositivo legal, não se trata propriamente de uma petição inicial, mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente à tutela de urgência pretendida, ainda que o § 4º do mesmo dispositivo legal exija a indicação do valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

Continua o professor, na hipótese de indeferimento do pedido, caberá ao autor, nos termos do § 6º do art. 303 do CPC, emendar a petição inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito. O prazo de cinco dias pode ser prorrogado pelo juiz, nos termos do art. 139, VI, do novo CPC, servindo para um aditamento que, na verdade, converterá o pedido de tutela antecipada no processo principal.

Nos termos do art. 304, § 6º, do novo CPC, a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura omissiva do réu. O dispositivo é comemorado pela melhor doutrina, que mantém tradição do Direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões proferidas mediante cognição exauriente. Afinal, não parece ter muito sentido lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada material a uma decisão proferida mediante cognição sumária. De toda forma, a certeza se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não.

Nos termos do art. 305, caput, do CPC, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional.

O Professor Daniel[14] explica que a tutela de evidência, como espécie de tutela provisória, é diferente da tutela de urgência, e recebeu um capítulo próprio no novo Código de Processo Civil. O art. 311, caput, do CPC consagra expressamente o entendimento de que a tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em diferenciação clara e indiscutível com a tutela de urgência. É cabível em qualquer espécie de processo ou de procedimento, inclusive nos Juizados Especiais.

Humberto Theodoro inclui entre os poderes atribuídos ao juiz em relação às tutelas de urgência faculdade de conceder a medida de segurança previamente, ou seja, antes da citação do promovido (art. 300, § 2º, do CPC).

Segundo o doutrinador Cássio Scarpinella[15], a “tutela de urgência” pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e independentemente da oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estudo técnico, isto é, provas pré-constituídas), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido.

O Professor Theodoro1[16] classifica as tutelas de urgência, conforme o momento em que são deferidas (art. 294, parágrafo único, do CPC), em:

(a) Tutelas de caráter antecedente: são as que precedem o pedido principal. O autor irá indicar, na petição inicial, a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (arts. 303, caput, e 305, caput). Apenas após efetivada a tutela é que o pedido principal deverá ser formulado, nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar (arts. 303, § 1º, e 308).

(b) Tutelas incidentes: são as que surgem no curso do processo, como incidentes dele (arts.

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