Sobre o direito de representação em matéria sucessória é incorreto dizer

18/11/19 | por | Doutrina | 2 comentários

O DIREITO DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A MEDIAÇÃO

Edna Teixeira Veiga

SUMÁRIO: Introdução; 1 O direito da sucessão hereditária ; 2 A sucessão legítima e a ordem de vocação hereditária ; 2.1 Representação na classe dos descendentes; 3 Colação; 4 Fundamento e princípios do direito das sucessões ; 5 Liberdade testamentária; 6 Sucessão concernente aos passivos do autor da herança; 7 Métodos adequados de solução de conflitos; 8 Limites da mediação e transação no âmbito da sucessão hereditária ; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O direito da sucessão hereditária é assegurado para atender a uma questão social atinente à subsistência dos membros da família. A lei defere a herança em primeiro lugar aos filhos, que, presumidamente a depender da idade, podem ser os maiores necessitados.

Em razão da questão social que o Estado buscou proteger por meio da legislação, o direito da sucessão hereditária é permeado por normas materiais de ordem pública, regulando a transmissão das relações ativas e passivas do de cujus aos seus herdeiros, seja na sucessão legítima ou testamentária.

Além disso, a sucessão hereditária envolve um processo doloroso na vida da família, que deve lidar com a perda de um ente querido e, concomitantemente, tratar de questões práticas envolvendo os ativos e passivos do de cujus, para a transmissão dos herdeiros.

Nessa seara, é comum surgirem conflitos, potencializados pelo luto e muitas vezes por relações familiares conturbadas e desprovidas de harmonia.

Os meios alternativos de solução de conflitos – ou, melhor dizendo, meios adequados, como os estudiosos do tema preferem designá-los -, são mecanismos eficazes para a resolução de divergências em certas situações e visam primordialmente facilitar a comunicação restaurando os vínculos entre os envolvidos.

O presente artigo buscará analisar os principais aspectos da sucessão hereditária , com destaque para as questões de ordem pública que são limitadoras da liberdade individual.

Na sequência, abordará tema atinente à mediação e conciliação, que são métodos adequados de solução de conflitos, para, ao final, verificar a aplicabilidade da mediação na sucessão hereditária e, sendo possível, quais os limites a mediação e a transação devem observar considerando a indisponibilidade de certos direitos no âmbito da sucessão .

1 O DIREITO DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

O direito da sucessão hereditária regula a transmissão ao herdeiro da universalidade das relações ativas e passivas do falecido, em razão de sua morte propriamente dita, morte presumida (art. 7º do CC) ou declaração de ausência definitiva (art. 37 do CC).

Em regra, são transmitidas todas as situações jurídicas de caráter patrimonial, com exceção, a título de exemplo, dos direitos reais relacionados à pessoa do titular (usufruto), a um status familiar (alimentos) ou a uma relação personalíssima (mandato) que se encerra com a morte do titular.[1]

A herança transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários no momento do falecimento, considerado esse a data de abertura da sucessão, de acordo com o art. 1.784 do CC.

Essa disposição encontra fundamento no princípio da saisine, originado no século XIII da França, que significa “le mort saisit le vit” (o morto é substituído pelo vivo).

Quando da abertura da sucessão, toda a herança, um “todo unitário“, é transmitida aos herdeiros, que passam a deter a posse indireta dos bens em condomínio (art. 1.791 do CC).

A sucessão hereditária decorre da lei (legítima) ou da disposição de última vontade (testamentária). Havendo herdeiros necessários, fica-lhes assegurado, no mínimo, a metade do patrimônio do falecido (art. 1.789 do CC), o que é denominado de legítima.

A outra metade pode ser livremente destinada, tanto para herdeiros necessários quanto para outros, podendo o testador, ainda, definir a destinação de bens específicos ou não.

Assim, na hipótese de testamento atribuindo um percentual da herança, haverá a instituição de herdeiro testamentário; e, no caso de testamento atribuindo bens certos e determinados, haverá a instituição de legatário. Por isso, o herdeiro é sucessor universal, seja quando sucede de acordo com a ordem legal ou com a vontade do testador; e o legatório é sucessor singular, porque lhe é conferido um bem específico apenas em razão do testamento.

Giovanni Ettore Nanni[2] explica que a sucessão não admite que haja interrupção entre a morte do autor da herança e a entrada do sucessor ou que a qualidade de herdeiro seja assumida temporariamente, haja vista que o herdeiro continua e representa a personalidade jurídica do falecido.

E complementa:

Como caráter indelével da pessoa, a qualidade de herdeiro, uma vez adquirida, não pode perder-se, isto é: adquire-se de modo irrevogável. É o que exprime a máxima romana semel heres semper heres.[3]

Tal locução, que literalmente se traduz como “uma vez herdeiro, herdeiro para sempre“, denota um princípio fundamental do direito sucessório, em virtude do qual uma vez que se adquire a qualidade de herdeiro, não é mais possível perdê-la por renúncia[4].

A herança não pode ser renunciada nem aceita apenas em parte, tampouco estar sujeita a termo ou condição (art. 1.808 do CC). Igualmente, a aceitação ou a renúncia da herança é irrevogável (art. 1.812 do CC).

O Código Civil de 1916, em seu art. 1.590, admitia a reconsideração da aceitação ou renúncia da herança, ressalvados direitos de credores. Com o atual Código Civil, dúvida não resta sobre a aplicação da máxima semel heres semper heres, pois a aceitação ou renúncia à herança não poderão ser reconsideradas e eventuais termos ou condições ao recebimento de herança são tidos como inexistentes.

2 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

A sucessão legítima, que obrigatoriamente deve respeitar a metade do patrimônio do falecido, deve ser atribuída aos herdeiros legítimos (necessários ou facultativos) segundo a ordem prevista no art. 1.829 do CC, denominada de ordem de vocação hereditária :

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Esclareça-se, desde logo, que o inciso I acima disposto faz referência equivocada ao art. 1.640, quando, na verdade, trata do art. 1.641 do CC, que relaciona as pessoas a que a lei impõe a adoção do regime da separação obrigatória de bens.

O art. 1.640 do CC dispõe que o regime da comunhão parcial de bens é o regime legal, aplicável quando as partes não estipularem de forma diversa ou for nula ou ineficaz a convenção que estabelecerem.

O fundamento primordial da sucessão legítima é a preocupação social com a família e o princípio da solidariedade. Em razão disso, o legislador dispôs que os mais próximos excluem os mais remotos, beneficiando os membros da família e presumindo em quais relações residem os maiores vínculos afetivos do autor da herança.

O testamento serve principalmente para definir a sucessão de forma diversa da prevista na lei. Assim, coexistem a sucessão legítima, conforme a ordem e parâmetros da lei, e a sucessão testamentária, de acordo com a vontade do autor da herança.

A vocação hereditária é regulada por classes, sendo que cada inciso do art. 1.829 do CC refere-se a uma classe de herdeiros.

O atual Código Civil modificou a posição do cônjuge em relação ao previsto no art. 1.603 do diploma anterior, o qual estabelecia que “serão chamados, pela ordem, os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente, os colaterais até o quarto grau“[5].

O Código Civil atual estabeleceu a herança concorrente do cônjuge, a depender do regime de bens, com os descendentes e ascendentes.

Conforme explica Silvio de Salvo Venosa, “a chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, isto é, só serão chamados os ascendentes na ausência de descendentes, só será chamado o cônjuge sobrevivente isoladamente, na ausência de ascendentes, e assim por diante“[6]

A sucessão do cônjuge e do companheiro sempre trouxe muitas discussões, que não serão tratadas de forma pormenorizada no presente trabalho por fugir ao seu propósito. No entanto, cumpre pontuar algumas questões conceituais.

A respeito da sucessão hereditária do cônjuge, oportuno trazer à baila a didática explicação apresentada por Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf:

Assim, no regime de comunhão universal: havendo descendentes sucessíveis, recebe apenas a sua meação, calculada sobre a totalidade do patrimônio do casal sem qualquer participação na meação do autor da herança, que constitui a efetiva herança dos descendentes; no regime de comunhão parcial: pode haver aqui a existência de dois tipos distintos de patrimônio: os bens comuns e os bens particulares.

Nesse diapasão, o viúvo recebe apenas a meação dos bens comuns (metade do patrimônio), sem participar da meação do autor da herança, que cabe exclusivamente aos descendentes.

Havendo bens particulares, o sobrevivente recebe 1/4 (um quarto) desses bens, se houver descendentes comuns, ou o mesmo quinhão que tocar aos descendentes que o forem apenas do falecido e estiverem sucedendo por cabeça; no regime de separação convencional: o sobrevivente recebe 1/4 (um quarto) da herança, se concorrer com descendentes comuns, ou quinhão equivalente ao que tocar aos descendentes exclusivos do extinto; no regime de separação obrigatória: neste caso, o art. 1.641 prevê as hipóteses em que o regime de bens deve forçosamente ser o da separação total de bens.

Desta forma, fica o cônjuge excluído da sucessão do falecido, se concorrer com descendentes sucessíveis, logo, se houver descendentes do falecido, comuns ou não, nada recebe. Entretanto, na hipótese de inexistirem descendentes ou ascendentes sucessíveis, fará jus à totalidade da herança […].[7]

De acordo com a ordem de vocação hereditária tal como prevista no Código Civil, verifica-se que o cônjuge é herdeiro quando não tiver direito à meação.

Nos regimes da comunhão universal e da comunhão parcial, está no tocante aos bens comuns, o cônjuge tem direito à metade do patrimônio em comum com o falecido em razão da sua meação, não sendo herdeiro do de cujus.

Portanto, nessas hipóteses, deve-se separar primeiramente a meação do viúvo, que não entra na partilha porque se refere a patrimônio que já pertencia ao viúvo, embora anteriormente em comunhão com o de cujus.

No que tange ao regime de separação convencional de bens e no regime de comunhão parcial, este em relação aos bens particulares do de cujus, o cônjuge é herdeiro, pois nesses casos não recebe a meação porque a titularidade dos bens não era comum com o de cujus.

O regime da separação obrigatória de bens é imposto nas situações elencadas no art. 1.641, em que o legislador presumiu que o regime de bens não poderia ser livremente pactuado para a própria proteção dos envolvidos.

Uma dessas hipóteses diz respeito ao casamento com pessoa maior de 70 (setenta) anos (inciso II), limite esse que era de 60 (sessenta) anos antes da edição da Lei nº 12.344/2010, que majorou a idade.

Tal imposição do regime de bens é bastante criticada na doutrina e na jurisprudência, pois a lei, na verdade, presume que os maiores de 70 (setenta) anos não teriam plena capacidade para exercer a sua autonomia privada, o que viola, além do seu poder de autodeterminação, o princípio da dignidade da pessoa humana, de acordo com o qual a pessoa é o valor máximo protegido pelo ordenamento jurídico e deve ter assegurado todos os meios para o pleno exercício de suas liberdades.

Gustavo Tepedino, em seu parecer que versa sobre a sucessão hereditária e doações realizadas pelo cônjuge, no âmbito do regime da separação obrigatória de bens, explica de forma irretocável que:

1. O regime de separação obrigatória de bens, estabelecido pelo art. 1.641, II, do CC/2002, impede, por razões de ordem pública, a comunicação entre os patrimônios dos cônjuges. Desta sorte, as doações efetuadas por Y a X representam fraude à lei, por terem por objetivo justamente fraudar norma imperativa contida no art. 1.641, II, do CC/2002, que proíbe a comunicação dos bens entre os cônjuges casados no regime de separação obrigatória. Por conseguinte, tais doações são nulas, revelando hipótese tipificada no art. 166, VI, do CC/2002.
2. Admitindo-se a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC/2002 (correspondente ao art. 258, parágrafo único, II, do CC/1916), aplica-se a X o regime supletivo de comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.640, caput, do CC/2002.

Por outro lado, X tem o dever de colacionar os bens recebidos por doação de Y, tendo em vista sua qualidade de herdeira necessária. O regime de comunhão parcial, ao contrário da separação obrigatória, permite a doação entre os cônjuges, desde que respeitados os limites da legítima (art. 549 do CC/2002). Entretanto, a atribuição ao cônjuge da qualidade de herdeiro obriga-o a colacionar os bens recebidos por doação (art. 2.003 do CC/2002), bem como as liberalidades testamentárias, com o intuito de igualar as liberalidades entre herdeiros concorrentes.[8]

Outra questão que trouxe bastante discussão diz respeito à sucessão do companheiro, que não era reconhecida pelo art. 1.790 do CC. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade e alterou a redação do referido dispositivo, reconhecendo que o companheiro participa da sucessão hereditária nos termos previstos no atual art. 1.790 do CC.

2.1 Representação na classe dos descendentes

Na sucessão , existindo herdeiro em determinada classe, excluem-se os herdeiros das classes subsequentes. De acordo com essa regra geral, os herdeiros mais próximos excluem aqueles mais remotos, de modo que, existindo filhos, serão estes chamados, e não os netos do falecido; e, havendo pais do falecido, serão chamados ao invés dos avós.

Exceção a essa regra ocorre no caso do direito de representação especificamente da linha descendente, previsto no art. 1.851 do CC:

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos , em que ele sucederia, se vivo fosse.

Os filhos do falecido sucedem por cabeça e os outros descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, caso estejam ou não no mesmo grau (art. 1.835 do CC).

Na sucessão por cabeça, a partilha é feita por meio das atribuições de cotas iguais aos herdeiros da mesma classe.

Na sucessão por estirpe, que ocorre quando há herdeiros de graus diferentes na mesma classe, aqueles de grau mais distante são chamados por direito de representação.

Na linha reta, o direito de herança é reconhecido por estirpe aos descendentes, enquanto na linha colateral é reconhecido esse direito apenas ao filho do irmão pré-morto, conforme previsto nos arts. 1.835 e 1.840 do CC:

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Portanto, se o autor da herança deixa dois filhos vivos, a herança será dividida em dois, cabendo a cada um dos filhos a metade da herança. No entanto, se um dos filhos fosse pré-morto, ou seja, falecido antes do autor da herança, a metade que lhe caberia será dividida entre os filhos do filho pré-morto, netos do autor da herança. Nessa hipótese, se o filho pré-morto tivesse tido dois filhos, cada um deles receberá 1/4 (um quarto) da herança.

Os netos, que pertencem ao segundo grau na linha descendente, recebem a cota-parte da herança que caberia a seu pai falecido. Caso não haja diversidade de graus, ou seja, se os descendentes mais próximos estiverem no mesmo grau, não haverá direito de representação e a herança será dividida por cabeça.

A mesma sistemática aplica-se à linha descendente enquanto houver diversidade de graus. Dessa forma, no exemplo citado, o bisneto do autor da herança receberá um quinhão se o filho e o neto foram pré-mortos.

O direito de representação apenas existe na sucessão legítima, e não na sucessão testamentária. O testador, querendo substituto para aqueles beneficiados por seu testamento, poderá dispor que o herdeiro ou legatório seja substituído caso sejam pré-mortos. No silêncio do testamento, considera-se que o autor da herança não pretendeu a substituição do herdeiro ou legatório beneficiado.

Havendo a renúncia da herança pelo herdeiro, considera-se como se ele não existisse. Nesse caso, os descendentes do herdeiro que renuncia não têm direito a representá-lo na herança. O que não ocorre nas hipóteses de exclusão do herdeiro por indignidade ou deserção, haja vista que os efeitos dessa exclusão são pessoais e os descendentes do herdeiro são chamados a representá-lo. Nos casos indignidade ou deserção, o herdeiro excluído considera-se pré-morto (art. 1.816 do CC).

3 COLAÇÃO

Prevista nos arts. 2.002 e ss. do Código Civil, a colação, segundo a definição de Mauro Antonini,

é o ato pelo qual o descendente, concorrendo com outros descendentes à sucessão do ascendente comum, confere, relaciona, por imposição legal, o valor das doações que recebeu dele em vida, para igualar as legítimas, sob pena de sonegados, ou seja, de perda do direito sobre os bens não colacionados (cf. arts. 1.992 a 1.996).[9]

A obrigação de colação decorre do disposto no art. 544 do CC, de acordo com a qual a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, é considerada como adiantamento de herança.

Ainda que a doação tenha saído da parte disponível do autor da herança, permanece a obrigação de colação do bem ou do valor integral correspondente a ele.

A colação não prejudica o direito que o autor da herança tem de deixar para quem quiser a parte disponível de seu patrimônio.

Ficam dispensadas da colação as doações que o doador determinar que saiam da parte disponível do seu patrimônio, desde que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação (art. 2.005 do CC). Para tanto, o autor da herança deverá ter estabelecido essa dispensa da colação no testamento ou no próprio instrumento da doação (art. 2.006 do CC).

4 FUNDAMENTO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS SUCESSÕES

Giovanni Ettore Nanni explica que “[…] é indubitável que o direito hereditário encontra sua razão na preservação dos laços familiares e na tutela da propriedade privada, assim também de sua função social, que, aliás, é prevista na Constituição Federal (art. 5º, XXIII)“[10].

Acrescenta que a herança garante condições mínimas para que a família possa “construir um patrimônio que serve de base para o convívio e desenvolvimento das gerações futuras“[11].

Na esteira desse entendimento, aludido autor afirma que os princípios norteadores do direito das sucessões são a dignidade da pessoa humana, a autonomia privada, a igualdade e a boa-fé.

A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, III, da CF, do que decorre que a pessoa é o valor fundamental e a fonte máxima de proteção do ordenamento jurídico.

Destaca Ettore Nanni que o princípio da dignidade da pessoa humana, em razão de sua abrangência, aplica-se ao direito das sucessões e menciona, como exemplo da incidência nessa área, a questão dos bens gravados com a cláusula de inalienabilidade, “quando não existe patrimônio disponível para se operar a sub-rogação do vínculo“. Citando Cláudio Luiz Bueno de Godoy, destaca que esse autor explica que[12]:

Basta pensar no exemplo extremo de alguém acometido de séria moléstia, cujo tratamento envolva despesas que o titular de um bem clausulado somente poderá enfrentar com o produto da alienação, destarte sem sub-rogação.

Ora, malgrado não possam ser essas hipóteses tidas como regras, é preciso conciliá-las com outros princípios que estão no sistema e que lhe dão conformação. Assim, em primeiro lugar é preciso não olvidar dos princípios constitucionais fundamentais à pessoa humana, como o da dignidade e projeções como o direito à vida, à integridade física, à saúde, dentre outros, que, quando em xeque, e só preserváveis pelo levantamento da cláusula, como no exemplo citado, devem justificá-lo, tampouco gravada, sempre, a excepcionalidade.

A jurisprudência entende possível relativizar a cláusula de inalienabilidade gravada ao bem justamente com base no princípio da dignidade da pessoa humana e na interpretação do real significado da norma, que é trazer um benefício para quem a lei visa proteger ao possibilitar que se restrinja a plena disponibilidade do bem, não podendo se trasmudar em prejuízo no caso de situações em que a própria sobrevivência e dignidade da pessoa estiverem em risco.

Direito das sucessões. Revogação de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento. Função social da propriedade. Dignidade da pessoa humana. Situação excepcional de necessidade financeira. Flexibilização da vedação contida no art. 1.676 do CC/2016. Possibilidade. 1. Se a alienação do imóvel gravado permite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem-estar, a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador, que era, em princípio, o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. 2. A vedação contida no art. 1.676 do CC/2016 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira, apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador. 3. Recurso especial a que se nega provimento.[13]

Por sua vez, a autonomia privada é expressão da personalidade da pessoa e é reconhecida como o poder de autodeterminação que a pessoa tem para regular a sua vida e seus interesses. Com base na autonomia privada, são estabelecidas as normas individuais, criadas normalmente por meio de negócios jurídicos.

Mais uma vez nos ensina Ettore Nanni que o negócio jurídico realiza-se no âmbito patrimonial e extrapatrimonial. Neste último, cita como exemplos o casamento, o testamento e a situação existencial prevista no art. 14 do CX, que dispõe ser “válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte“[14].

O testamento é negócio jurídico unilateral e se classifica como causa mortis, pois tem efeito apenas depois da morte, podendo ser modificado ou revogado a qualquer tempo pelo próprio testador (art. 1.858 do CC).

A autonomia privada restringe-se à legítima dos herdeiros necessários, correspondente à metade do patrimônio, que não poderá ser objeto de testamento (art. 1.857, § 1º, do CC) ou doação (art. 549 do CC).

Outra restrição à autonomia privada no direito sucessório refere-se aos pactos sucessórios, em razão do disposto no art. 426 do CC: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva“.

A doutrina considera que contratos sobre herança de pessoa viva seriam imorais, por representar a especulação sobre a morte de alguém e possivelmente fazer com que o beneficiário não se preocupe pela vida do transmitente do patrimônio. Por essa razão, tais pactos eram denominados de pacta corvina.

No entanto, Silvio de Salvo Venosa aponta duas exceções a essa regra:

Uma das situações é a possibilidade de, nos pactos antenupciais, os nubentes poderem dispor a respeito da recíproca e futura sucessão . Tratava-se da doação propter nuptias que, estipulada no pacto antenupcial, aproveitava aos filhos do donatário, se este falecesse antes do doador. Note, aqui, que a doação não vem subordinada à morte, mas às bodas; sendo a morte mera consequência, não encontrando oposição no atual sistema.

Outra exceção é a do art. 2.018: “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários“. Esta é, na verdade, a única exceção real ao art. 426 do CC, porque possibilita a ocorrência de uma disposição antecipada de bens para após a morte. Embora seja de pouco uso corrente, não tem grandes inconvenientes, pois só pode abranger bens presentes.[15]

Além das situações mencionadas acima, parece-nos que o art. 2.014 do CC traz uma terceira exceção, ao conferir ao testador a possibilidade de “indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas“.

Oportuno destacar que a I Jornada de Solução Extrajudicial de Litígios, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou o Enunciado nº 79 prevendo que “o Judiciário estimulará o planejamento sucessório, com ações na área de comunicação que esclareçam os benefícios da autonomia privada, com o fim de prevenir litígios e desestimular a via judiciária“[16].

O princípio da igualdade também é de inegável aplicação no direito da sucessão hereditária . O próprio art. 227, § 6º, da CF garante que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação“.

Mencionado dispositivo constitucional sepultou qualquer distinção que poderia haver entre os filhos ou mesmo a designação de filhos como ilegítimos, quando provenientes de relação fora do casamento.

Para assegurar a igualdade entre os filhos, e como consequência da restrição à autonomia privada e à liberdade de testar, é que a lei preserva a legítima dos herdeiros necessários (art. 1.789 do CC).

Ettore Nanni aduz que a igualdade sucessória não é absoluta, na medida em que o autor da herança pode dispor livremente da outra metade do seu patrimônio, podendo tratar os filhos de forma diferente, pois “o que a lei preserva é uma quota mínima consubstanciada na legítima“[17].

Com o fim de resguardar o princípio da igualdade, os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a trazer à colação o valor das doações que receberam em vida (art. 2.002, caput, do CC).

No entanto, conforme visto acima, o autor da herança pode dispensar o filho de conferir à colação as doações recebidas em vida, desde que não exceda a parte disponível (art. 2.005 do CC).

A finalidade do instituto da colação é justamente a preservação da legítima, com base no princípio da igualdade.

Por último, Ettore Nanni afirma que o princípio da boa-fé objetiva é aplicável na sucessão hereditária , por exemplo, em relação aos institutos da indignidade e da deserdação.

O art. 1.814 do CC elenca as hipóteses em que o herdeiro ou legatório serão excluídos da sucessão por indignidade. Ocorrerá a deserdação nos mesmos casos previstos para a indignidade, com acréscimo das situações indicadas nos arts. 1.962 e 1.963 do CC.

A deserdação é feita em testamento, cabendo ao testador declarar expressamente a causa da exclusão do herdeiro (art. 1.964 do CC). A exclusão por indignidade é cabível depois da abertura da sucessão e poderá ser requerida em ação movida por aquele a quem a declaração de indignidade pode beneficiar, ou seja, aquele que receberá a herança no lugar no indigno.

Ou seja, a deserdação é de iniciativa do autor da herança e a declaração de indignidade é de iniciativa do herdeiro que pode ser beneficiado. No entanto, qualquer das duas formas devem ser declaradas por sentença judicial, cabendo ao juiz avaliar a conduta do herdeiro e do legatário, assim como do autor da herança.

Em referência aos motivos elencados no Código Civil, que podem levar à indignidade ou à deserção, Ettore Nanni explica que:

De fato, a prática ou tentativa de homicídio contra o autor da herança ou integrantes de seu núcleo familiar, a acusação caluniosa, a prática de crime contra a honra, o emprego de violência ou de meios fraudulentos contra a liberdade de testar, a ofensa física, a injúria grave, as relações ilícitas entre os familiares, o desamparo daquele que possui grave enfermidade, são condutas incompatíveis com a boa-fé que se espera daquele que pela lei ou pelo testador para herdar.[18]

No que concerne à conduta do autor da herança, Ettore Nanni ensina que, considerando que a deserdação é cabível em relação aos herdeiros necessários, não é qualquer fato que pode excluí-los da herança, devendo também a boa-fé objetiva ser aplicada como meio de avaliar se a deserdação tem justo motivo ou se configura mero ato autoritário[19].

5 LIBERDADE TESTAMENTÁRIA

Nanni explica que, além da autonomia privada, que está presente no direito sucessório como um todo, existe o princípio da liberdade testamentária aplicado especificamente ao conteúdo do testamento. E complementa fazendo a diferenciação:

É mais ampla a autonomia privada em relação à liberdade testamentária, não sendo expressões jurídicas sinônimas.

É cabível considerar na diferenciação, mutadis mutandis, a liberdade testamentária como liberdade contratual frente à autonomia privada. A comparação é pertinente, pois contrato e testamento são espécies de negócio jurídico, guardando paralelismo nesse ponto específico.[20]

Conclui esse autor que a liberdade testamentária está contida na autonomia privada[21].

A liberdade de testar é ampla quando não há herdeiros necessários, hipótese em que o autor da herança pode afastar inclusive os colaterais, os quais não fazem parte do rol de herdeiros necessários (arts. 1.845 e 1.849 do CC). Havendo herdeiros necessários, que são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, este a depender do regime de bens, o testador pode dispor apenas da metade do seu patrimônio.

Além da limitação da liberdade testamentária em relação à legítima dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.849 e 1.857, § 1º, do CC), a limitação é prevista na lei para impedir que algumas pessoas abusem da posição de confiança do testador (art. 1.801, I, II e IV, do CC); para proteger a família criando óbice de ordem moral (art. 1.801, III, do CC); e para assegurar a legítima dos herdeiros necessários contra a imposição arbitrária de eventuais cláusulas restritivas à livre disposição dos bens que compõem a legítima (art. 1.848, § 2º, do CC)[22].

Assim, pontua Nanni:

Nota-se, portanto, que a limitação testamentária é em relação aos sujeitos a quem se pode contemplar (legitimidade para suceder por testamento) e a quem se permite excluir (deserdação), como quanto à extensão da herança (legítima dos herdeiros necessários), ao poder de dispor (cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) etc.[23]Por outro lado, como visto, na ausência de herdeiros necessários ou no tocante à parte disponível, o testador tem ampla liberdade para dispor da forma que lhe convir (art. 1.857, caput, do CC), podendo definir os destinatários, bem como instituir legados, condições, encargos etc.

A lei permite, inclusive, que o testador disponha no testamento de questões não patrimoniais (art. 1.857, § 2º, do CC), embora algumas possam ter efeitos patrimoniais, como para o reconhecimento de filho, a deserdação, a reabilitação do indigno, a nomeação de tutor para os filhos menores e de testamenteiro, conceder instruções a respeito de seu funeral, dispor de partes do corpo post mortem ou para revogar testamento anterior.

Mais uma limitação à liberdade testamentária refere-se à proibição do testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (art. 1.863 do CC).

O testamento conjuntivo ou de mão dupla é aquele em que, no mesmo ato, duas pessoas dispõem do respectivo patrimônio, em favor de terceiro. Oportuno mencionar a lição da doutrina sobre a justificação da proibição de tal forma de testamento:

A manutenção da proibição no novo Código Civil deixa transparecer nitidamente a repugnância do legislador atual contra a possibilidade de mais de uma pessoa colaborar na realização de um ato jurídico por sua natureza essencialmente livre e unilateral, revogável e modificável até o momento da morte. […]

É a violação do princípio do caráter unipessoal do testamento, globalmente contida no testamento conjuntivo, mais do que o perigo de violentação real ou concreta da vontade de um dos autores em alguma das cláusulas, que a lei pretende combater, por isso, o veda sob todas as formas; ou seja, quer o simultâneo (quando os testadores dispõem conjuntamente, em benefício de terceiro), quer recíproco (no qual os testadores se instituem um ao outro, devendo ser herdeiro o que sobrevier), quer correspectivo (cujas disposições são feitas em retribuição de outras correspondentes).[24]

Insta destacar que a jurisprudência reconhece a não configuração de testamento conjuntivo – e, por conseguinte, a ausência de nulidade – quando são celebrados dois instrumentos distintos. É o caso, por exemplo, do julgado abaixo, em que foram celebrados dois testamentos, via instrumentos distintos, um em benefício da ex-sócia e concubina e outro feito por ela também em prol do ex-sócio:

Civil. Testamentos conjuntivos. Realização em atos distintos. CC, art. 1.630. Não configuração.

I – O testamento é consubstanciado por ato personalíssimo de manifestação de vontade quanto à disponibilização do patrimônio do testador, pelo que pressupõe, para sua validade, a espontaneidade, em que titular dos bens, em solenidade cartorária, unilateral, livremente se predispõe a destiná-los a outrem, sem interferência, ao menos sob o aspecto formal, de terceiros.

II – O art. 1.630 da lei substantiva civil veda o testamento conjuntivo, em que há, no mesmo ato, a participação de mais alguém além do testador, a indicar que o ato, necessariamente unilateral na sua realização, assim não o foi, pela presença direta de outro testador, a descaracterizá-lo com o vício da nulidade.

III – Não se configurando, na espécie, a última hipótese, já que o testamento do de cujus, deixando suas cotas para sua ex-sócia e concubina, e o outro por ela feito, constituíram atos distintos, em que cada um compareceu individualmente para expressar seu desejo sucessório, inaplicável, à espécie, a cominação prevista no referenciado dispositivo legal, corretamente interpretado pelo Tribunal a quo.

IV – Recurso especial não conhecido.[25]

Finalmente, como corolário da liberdade de testar e sendo o testamento um negócio jurídico unilateral que produz efeitos após a morte, o testador pode modificar ou revogar as disposições testamentárias, do mesmo modo e forma como pode ser elaborado (art. 1.969 do CC).

Entrementes, a disposição testamentária que trata do reconhecimento de filho é irrevogável (arts. 1.609, III, e 1.610 do CC).

O testamento pode ser revogado no todo ou em parte (art. 1.970, caput, do CC). Caso haja testamento posterior sem cláusula revogatória expressa e não haja disposições contraditórias, o testamento anterior permanecerá subsistindo no que não contrair ao posterior.

6 SUCESSÃO CONCERNENTE AOS PASSIVOS DO AUTOR DA HERANÇA

Conforme exposto, o direito da sucessão hereditária regula a transmissão ao herdeiro da universalidade das relações ativas e passivas do falecido, justamente porque essas relações não são interrompidas por ocasião do falecimento do autor da herança.

De acordo com o art. 1.997, caput, do CC, “a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube“.

A respeito da sucessão nas obrigações do falecido, Eduardo de Oliveira Leite menciona a existência de duas teorias: a teoria da continuação da pessoa, de acordo com a qual a pessoa do herdeiro entra no lugar do de cujus, tornando-se integralmente responsável pelo passivo, considerando que o de cujus era responsável pelas dívidas de forma ilimitada, permanecendo a obrigação da mesma forma após a morte; e a teoria da sucessão dos bens, por meio da qual os bens do de cujus são transferidos ao herdeiro como uma massa que conserva a sua individualidade e não se comunica com o patrimônio pessoal do herdeiro.

Leite conclui que o sistema brasileiro “se inclinou a favor da teoria da sucessão dos bens, não de forma dominante, mas com os temperamentos exigíveis pela matéria e ditados pela razoabilidade e bom senso que devem nortear questões da responsabilidade sucessória“, corroborando nesse pensamento citando Galvão Telles:

[…] enquanto a herança se mantém indivisa, nenhum herdeiro tem ainda direito sobre bens certos e determinados, e por isso todos os bens da herança respondem coletivamente pelos respectivos encargos (dívidas do de cujus e legados); uma vez porém realizada a partilha, o panorama sofre alteração radical, porque cada herdeiro passa a responder individualmente pelos encargos, na proporção da sua quota hereditária e por força dos bens que especificamente lhe tiverem tocado em preenchimento dessa quota.[26]

O art. 1.792 do CC limita a responsabilidade do herdeiro à herança, impondo a ele, contudo, “a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados“.

Cabe ao herdeiro provar que as dívidas são superiores ao monte mor porque o credor não poderia se submeter à mera afirmação do herdeiro de que não teve benefícios com a sucessão .

7 MÉTODOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os conflitos fazem parte das relações, pessoais e empresariais, e é comum lidar com os conflitos buscando um “vencedor“, atribuindo à outra parte a culpa ou responsabilidade exclusiva pelo ocorrido.

Especificamente na sucessão hereditária, o conflito pode tomar proporções maiores diante da dor vivenciada pela família que perde um ente querido e do processo de luto, atrelado a sentimentos de ciúmes, ressentimentos e preterimento, que podem ser potencializados se existe testamento concedendo maiores benefícios a certos membros da família.

Nos casos em que o monte-mor é composto por bens diversos, a partilha do patrimônio entre os herdeiros pode ainda ser fonte de ainda mais conflitos. Alguns herdeiros poderão ter um valor afetivo em relação a certos bens, como quadros, objetos da casa ou mesmo algum imóvel em que tenham recordações da infância.

Além disso, nas hipóteses em que a partilha couber ao juiz, a litigiosidade entre os herdeiros não acaba com a decisão de partilha no processo de inventário, pois daí poderão surgir outras divergências pelo fato de os herdeiros detiverem a propriedade dos bens em condomínio.

A disputa judicial pela divisão da herança pode criar adversários e prejudicar a relação entre os envolvidos, como a perda do vínculo familiar que porventura havia antes da abertura da sucessão .

A mediação e a conciliação são meios alternativos (adequados) de resolução de conflitos e podem ser bastante efetivos para a resolução de conflitos advindos da sucessão hereditária.

Há opiniões no sentido de que não há diferença entre a mediação e a conciliação, já que, na realidade, em ambos os métodos há a figura de um terceiro imparcial. No entanto, grande parte dos estudiosos da matéria defende que há diferença entre esses dois métodos, como é o caso de Fernanda Tartuce, que apresenta os conceitos para cada um dos métodos de forma bastante elucidativa:

A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem.[27]

Em relação à conciliação, Fernanda Tartuce explica que:

Por tal técnica de autocomposição, um profissional imparcial intervém para, mediante atividades de escuta e investigação, auxiliar os contendores a celebrar um acordo, se necessário expondo vantagens e desvantagens em suas posições e propondo saídas alternativas para a controvérsia, sem, todavia, forçar a realização do pacto.

O objetivo da atuação do conciliador é alcançar um acordo que evite complicações futuras, com dispêndio de tempo e dinheiro.[28]

De acordo com o próprio conceito de tais métodos de resolução consensual de conflitos, verifica-se que a conciliação busca resolver um problema específico e se alcançar um acordo, enquanto a mediação visa a recuperar o diálogo entre as partes, para que elas cheguem a um consenso ou mesmo restabeleçam a comunicação.

Portanto, entende-se que a mediação é o método mais adequado para aplicação em conflitos familiares, pois buscará a preservação do relacionamento ou recomposição do vínculo na família.

A manutenção do vínculo torna-se ainda mais essencial nos casos de empresas familiares, sobretudo na hipótese de o autor da herança ter sido o fundador e ter estado à frente da empresa, hipótese em que a continuidade do negócio, com a transferência de comando aos herdeiros, será essencial para a continuidade da empresa.

Conforme explica Vânia Maria Ruffini Penteado Balera:

A compreensão, a busca de alternativas para pacificação do conflito, tem pouco espaço no processo, até porque o juiz está adstrito ao pedido inicial para proferir sua decisão. Também não se pode ignorar que as questões subjacentes ao conflito muitas vezes não são deduzidas no pedido inicial.

Desta forma, nas relações interpessoais, envolvendo conflitos de ordem subjetiva, a solução deve ser buscada através de construção, de composição, elaborada pelas próprias partes, onde não tenha espaço para vitorioso ou perdedor.[29]

Adolfo Braga Neto[30] defende a mediação em inventários e partilhas e afirma que “a mediação familiar tem o espírito não adversarial, de cooperação e humanização“.

Lisa Parkinson também destaca a relevância da mediação em disputas por herança:

Disputas envolvendo os termos do testamento (ou, na ausência de um testamento), por exemplo, entre a família e a concubina do falecido, ou entre filhos adultos, podem ser alimentadas por sentimentos semelhantes aos vividos na separação e divórcio – amargura, tristeza, rejeição, perda, raiva e ressentimento. A mediação dá oportunidades para que as emoções sejam expressadas e reconhecidas, enquanto que sentimentos dolorosos poderiam ser intensificados em processos judiciais. Processos judiciais em disputas entre herdeiros possuem um risco elevado de aumentar os conflitos devido aos custos legais do processo, podendo culminar na quebra permanente das relações entre irmãos.[31]

Fernanda Tartuce também defende a mediação no campo do direito sucessório. Oportuno citar passagem bastante esclarecedora do seu entendimento:

Vale também lembrar que o valor dos bens envolvidos na sucessão pode provocar controvérsias consideráveis por conta de fatores subjetivos. Quando as disputas envolvem objetos de significado afetivo (altamente simbólico), não se pode resolver adequadamente a querela com base em uma objetividade matemática. […]

José Maria Rossani Garcez exemplifica ser adequada a mediação nesse contexto, mencionando um caso em que dois filhos herdaram bens com grande valor afetivo e ambos pretendiam permanecer com a totalidade do acervo. Diante do impasse, certamente o Poder Judiciário, em decisão “salomônica”, determinaria a venda dos bens para a distribuição do valor obtido aos herdeiros. Em circunstâncias como essa, muitas vezes a abordagem de um juiz pode acabar tornando crônico o conflito e gerar ainda mais impasses, “engessando” o processo evolutivo da família enlutada. Por intermédio da mediação , pôde-se chegar a um acordo satisfatório no qual os herdeiros combinaram usos alternados dos bens em datas ajustadas consensualmente, de forma organizada.[32]

Seja na mediação , seja na conciliação, existe a figura de um terceiro (mediador ou conciliador) que auxilia as partes, atuando de forma imparcial.

Ambos os métodos não são vinculantes, de modo que qualquer das partes pode desistir a qualquer tempo, e se caracterizam pelo controle das partes a respeito do resultado do processo, apenas sendo direcionadas por um terceiro.

No tocante à normatização envolvendo tais métodos de resolução consensual de conflitos, destaca-se a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento de conflitos no âmbito do Poder Judiciário e regulamentou que os mediadores e conciliadores devam atuar segundo certos princípios fundamentais, entre os quais se destacam a confidencialidade, a imparcialidade, a voluntariedade e a autonomia das partes.

Posteriormente, o Código de Processo Civil, promulgado em 16.03.2015 e com vigência a partir de março de 2016, buscou fomentar a realização de acordos, prevendo, entre outras disposições, a designação de audiência de conciliação, pelo juiz, quando recebida a petição inicial e trazendo várias disposições a respeito da conciliação e mediação. Tais definições são extraídas do art. 165, §§ 2º e 3º.

Em 29.06.2015, foi promulgada a Lei de Mediação – Lei nº 13.140/2015, que entrou em vigor em dezembro de 2015, dispondo sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e no âmbito da Administração Pública.

Assim, a Resolução nº 125/2010 do CNJ, o atual Código de Processo Civil e a Lei de Mediação formam um sistema de métodos consensuais de resolução conflitos.

De acordo com a Lei de Mediação, as partes ainda podem estipular cláusulas comprometendo-se a tentar resolver os conflitos pela mediação antes de recorrerem ao Poder Judiciário, de modo que o descumprimento de tal compromisso violaria a boa-fé objetiva, que deve orientar as partes na relação contratual.

O art. 22 da Lei nº 13.140/2015 dispõe que a previsão contratual de mediação estabeleça a penalidade em caso de não comparecimento da parte à primeira reunião de mediação .

Não havendo estipulação dessa penalidade em contrato, a lei prevê que o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada (art. 22, § 2º, IV).

Ainda que não haja previsão em contrato, qualquer das partes pode encaminhar um convite, por diversos meios de comunicação, para início do procedimento de mediação extrajudicial, estipulando o escopo proposto para negociação, a data e o local da primeira reunião (art. 21 da Lei nº 13.140/2015).

Deste modo, valendo-se das normas existentes, cabe às partes exercitar um novo olhar sobre os conflitos, mais colaborativo e estratégico, a fim de identificar aqueles que podem ser resolvidos por meio da conciliação e mediação , inclusive para fortalecer os vínculos existentes, ou aqueles que demandam a atuação do Poder Judiciário.

8 LIMITES DA MEDIAÇÃO E TRANSAÇÃO NO ÂMBITO DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

O Código Civil dispõe que os interessados podem prevenir ou encerrar “litígio mediante concessões mútuas” (art. 840) e que a transação é permitida em relação “a direitos patrimoniais de caráter privado“.

Por outro lado, a Lei nº 13.140/2015 prevê a possibilidade de mediação sobre direitos disponíveis ou indisponíveis que permitam transação:

Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

• 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
• 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

Na seara cível, ao se dizer que alguém pode dispor de determinado direito, significa que tem a liberdade de exercê-lo ou não, referindo-se a algo que tem a qualidade de ser alienável.

Tradicionalmente, associa-se a disponibilidade a questões de ordem patrimonial e verifica-se que sempre houve certa resistência doutrinária em admitir transações envolvendo relações que versem sobre direitos personalíssimos ou com caráter de interesse público[33].

Fernanda Tartuce, citando Luciane Moessa de Souza, afirma que, enquanto nos direitos disponíveis a liberdade das partes é ampla, a transação envolvendo direitos indisponíveis deve observar os parâmetros legais. E complementa citando a referida autora[34]:

Não é absolutamente o caso, porém, de se pensar que pouca liberdade resta às partes no que diz respeito aos direitos indisponíveis, pois:

a ) o ordenamento jurídico, de ordinário, não esgota as diferentes possibilidades de garantia ou exercício do direito , de modo que as partes podem negociar a forma mais conveniente de cumprir os ditames legais;

1. b) o ordenamento pode ser (e frequentemente é) omisso em relação a outros parâmetros relevantes para as partes em conflito, os quais podem e devem ser incluídos no acordo, não para substituir, mas para complementar os parâmetros já fornecidos pelo legislador.

A transação no âmbito do direito sucessório, seja aquela alcançada diretamente pelas partes ou por intermédio de mediação ou conciliação, pode ter por objeto direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação, como ocorre nos casos de acordo a respeito do aspecto pecuniário de direito indisponível.

Vânia Maria Ruffini Penteado Balera afirma que o termo de mediação , que é uma forma de resolução consensual do conflito, “deve servir para a proteção dos interesses individuais, ainda que indisponíveis, mas cuja forma de exercício admita transação“[35].

Rodolfo de Camargo Mancuso[36] relata que havia uma resistência à utilização da mediação e conciliação no campo dos direitos indisponíveis e em casos envolvendo interesse público, pois tais meios objetivam a resolução consensual do conflito pelas partes e essa alternativa não se coadunava com o conceito e limites da transação previstos no Código Civil, em especial no art. 841, que admite a transação “quanto a direitos patrimoniais de caráter privado“.

E acrescenta que:

Sem embargo, esse obstáculo conceitual foi sendo gradualmente relativizado – e, depois, superado – seja através de contributos doutrinários que se foram desenvolvendo, seja pelo advento de textos legais que foram consentindo a solução consensual de conflitos envolvendo interesses indisponíveis ou o próprio interesse público.[37]

O ilustre autor cita como exemplos os acordos firmados em ações civis públicas ambientais, por meio de termos de ajustamento de conduta, que pode envolver até mesmo a compensação ambiental, o que não é inviabilizado pelo fato de o meio ambiente ser “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida” (art. 225, caput, da CF), com evidente caráter de interesse público[38].

Continua ainda: os acordos envolvendo alimentos, que são irrenunciáveis (art. 1.707 do CC), mas admitam transação quanto à representação pecuniária; o crédito fiscal, que é indisponível, mas admite ajustes e concessões, como moratória, parcelamento, compensação, transação, remissão e mesmo a isenção e a anistia (arts. 151, I e VI; 156, II, III e IV; 175, I e II); o Tesouro Público, que também é indisponível, mas admite-se a composição entre o Poder Público e o particular nos casos de desapropriações[39].

Especificamente no campo da sucessão hereditária e no tocante ao direito dos herdeiros e legatários, a transação e a partilha encontram limites nas regras impostas pela lei e nos direitos indisponíveis de menores e incapazes.

A partilha envolvendo interesses de pessoas maiores e capazes é um negócio jurídico como tantos outros, não necessidade da tutela do Poder Judiciário.

Por essa razão, a lei prevê que o inventário será judicial quando houver testamento ou interesse de incapaz e que, sendo as partes capazes e havendo consenso, o inventário poderá ser realizado extrajudicialmente junto ao tabelião, mediante a lavratura de escritura pública (art. 610 do CPC).

Esse dispositivo tem sido relativizado para permitir, inclusive, a realização do inventário extrajudicial quando há testamento, pois, em razão da necessidade de procedimento judicial para a abertura do inventário, ocasião em que o Poder Judiciário avalia a validade e preenchimento dos requisitos legais, nada impede a realização da partilha extrajudicialmente se os herdeiros não tiverem nenhuma oposição ao testamento e estivessem de acordo quanto à divisão do patrimônio.

O inventário extrajudicial foi um passo importante para a extrajudicialização do direito das sucessões , permitindo às partes maior celeridade e a redução de custos que são mais elevados num processo judicial de inventário.

De acordo com o art. 2.015 do CC, sendo os herdeiros capazes, a partilha amigável pode ser realizada de três maneiras: por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

Conforme previsto no art. 2.027 do CC, a partilha amigável pode ser anulada pelos vícios que invalidam os negócios jurídicos.

Fernanda Tartuce defende a mediação aplicada à sucessão hereditária :

A mediação pode ser eficiente para que os herdeiros possam chegar aos termos da partilha mais adequada segundo seus interesses. Pela natureza da situação, muitas vezes não há propriamente litígio entre os herdeiros, mas interesses comuns (como a conservação do acervo nas melhores condições possíveis, p. ex.). Como bem aponta Antonio Carlos Marcato, a inserção do arrolamento sumário entre os procedimentos de jurisdição contenciosa verificou-se tão somente por sua similitude em relação a outras formas de partilha de bens e por sua redação ter vindo a lume posteriormente à original publicação do Código, tendo tal previsão sido inserida no contexto dos inventários em geral.[40]

No entanto, havendo incapazes, o inventário será obrigatoriamente judicial e deverá contar com a participação do Ministério Público (arts. 178, II, 626, 665, 698, todos do CPC). Inclusive, o Ministério Público tem legitimidade ativa concorrente para requerer o inventário e partilha havendo herdeiros incapazes (art. 616 do CPC).

Existindo herdeiros incapazes, em razão da natureza indisponível dos seus interesses, a partilha pode ser amigável, mas deve contar, com o parecer favorável do Ministério Público, a homologação judicial e, ainda, observar os parâmetros legais, como a observância do quinhão ou legado atribuído ao incapaz, “a máxima igualdade possível quando ao valor, à natureza e à qualidade dos bens” (art. 648, I, do CPC) e a adequada avaliação dos bens[41].

O Código de Processo Civil ainda determina a nomeação de curador especial ao incapaz quando houver conflito entre os seus interesses e aqueles do seu representante legal (art. 72, I) e, especificamente no processo de inventário, nos casos em que o incapaz concorrer na partilha com o seu representante legal (art. 671, II).

A propósito, há decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo reconhecendo a existência de conflito de interesses entre a representante legal e os herdeiros menores em casos em que aquela busca reconhecimento de união estável com o falecido – e, portanto, o reconhecimento do seu direito como herdeira, em concorrência com o incapaz.

Nesse sentido, algumas decisões remetem às vias ordinárias a análise do pedido de reconhecimento da união estável, quando há herdeiro menor, devendo-lhe ser nomeado curador especial[42].

Porém, também há decisões em sentido contrário admitindo o reconhecimento de união estável nos autos do inventário, mesmo com a presença de herdeiros menores, desde que haja prova documental suficiente do vínculo[43].

De acordo com o art. 896 do CPC, o juiz adiará a alienação de imóvel de incapaz em leilão judicial e o confiará à administração de depositário, adiando a venda por prazo não superior a um ano, na hipótese de não haver lance de pelo menos oitenta por cento do valor da alienação do imóvel (art. 896 do CPC). Essa regra reforça a necessidade de adequada avaliação dos bens quando há direito de menor mesmo na hipótese de partilha amigável.

CONCLUSÃO

Se por um lado é sabido que o conflito faz parte das relações humanas, por outro lado, é inegável que a perda de alguém da família e o processo de luto, atrelado a sentimentos demasiadamente humanos como ciúmes, ressentimentos e preterimento, podem intensificar as discordâncias no âmbito da família e da sucessão.

A abalizada doutrina defende que a mediação é um meio adequado e pode ser bastante eficaz para a resolução de conflitos que possam surgir de disputas sucessórias. Inclusive porque é sabido que, com a sentença de partilha no inventário, sobretudo quando os bens não comportam cômoda divisa, o conflito pode não ser resolvido, pois, muitas vezes, a decisão determina a divisão do patrimônio em cotas-partes, permanecendo os herdeiros como condôminos.

No âmbito da sucessão hereditária , os limites da mediação e da transação ficam circunscritos às normas de ordem pública previstas na lei.

Havendo apenas herdeiros maiores e capazes, a partilha nada mais é do que negócio jurídico que observa a autonomia privada das partes, ressalvando-se, por cediço, eventuais direitos de terceiros, como é o caso de credores dos herdeiros.

Com relação a interesses de menores e incapazes, o inventário será sempre judicial, podendo haver a mediação e a partilha amigável, desde que observados os direitos assegurados aos incapazes por lei, a atuação do Ministério Público e a homologação pelo juiz.

REFERÊNCIAS

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2010.

[1] NANNI, Giovanni Ettore. Direito das sucessões : noções e princípios fundamentais. 10 anos do Código Civil: desafios e perspectivas. São Paulo: Atlas, 2012. p. 822.

[2] Idem.

[3] Ibidem.

[4] Ibidem, p. 824-825.

[5] Código Civil de 1916. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 13 jul. 2019.

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: família e sucessões . 19. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 697.

[7] MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Da ordem de vocação hereditária e a sucessão do cônjuge e do companheiro na nova ordem legal. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, v. 30/2012, p. 241-263, jul./dez. 2012, publicado em Revista dos Tribunais Online, p. 6. Acesso em: 3 jul. 2019.

[8] TEPEDINO, Gustavo. Regime de bens e tutela sucessória do cônjuge. Soluções práticas, v. 1, p. 133-149, nov. 2011, publicado em Revista dos Tribunais Online, p. 9. Acesso em: 3 jul. 2019.

[9] ANTONINI, Mauro. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. In: GODOY, Cláudio Luiz Bueno de et al.; PELUSO, Cezar (Coord.). 12. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2018. p. 2280.

[10] Op. cit., p. 800.

[11] Idem, p. 801.

[12] NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 807; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Dos herdeiros necessários e da gravação da legítima no novo Código Civil, p. 743.

[13] STJ, REsp 1.158.679/MG, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, v.u., J. 07.04.2011. No mesmo sentido: STJ, REsp 1.422.946/MG, 3ª T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, v.m., J. 25.11.2014.

[14] NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 813.

[15] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 630.

[16] Enunciado publicado em 01.09.2016, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF). Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/950>.Acesso em: 30 jun. 2019.

[17] NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 817.

[18] NANNI, Giovanni Ettore. Direito das sucessões … cit., p. 820.

[19] Idem, p. 820.

[20] Ibidem, p. 832.

[21] NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 833.

[22] NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 834.

[23] Idem, p. 834.

[24] LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil: do direito das sucessões : arts. 1.784 a 2.027. Rio de Janeiro: Forense, v. XXI, 2009. p. 415-416.

[25] STJ, REsp 88.388/SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., J. 05.10.2000.

[26] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 108.

[27] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 187.

[28] Idem, p. 48.

[29] BALERA, Vânia Maria Ruffini Penteado. Proposta de mediação e Ministério Público. Mediação e gerenciamento no processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). São Paulo: Atlas, 2007. p. 45.

[30] BRAGA NETO, Adolfo. Mediação : uma experiência brasileira. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: CLA Cultural, 2019. p. 111.

[31] PARKINSON, Lisa. Mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2016. p. 151

 [32] TARTUCE, Fernanda. Op. cit.

[33] TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 27.

[34]Ibidem, p. 27.

[35] BALERA, Vânia Maria Ruffini Penteado. Op. cit., p. 47.

[36] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A arbitragem, a mediação e a conciliação enquanto meios de prevenção e solução de conflitos e seu manejo no âmbito do Poder Público. Estudos de direito processual civil em homenagem ao Professor José Rogério Cruz e Tucci. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 727.

[37] Idem.

[38] Ibidem.

[39] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 728.

[40] TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 361.

[41] Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme exemplificado por meio das seguintes decisões: “Inventário. […] mantendo r. decisão anterior que determinara à inventariante a adequação do plano de partilha aos termos legais. Regra da partilha que estabelece ‘a máxima igualdade possível quanto ao valor, à natureza e à qualidade dos bens’. Art. 648, I, do CPC. Caso concreto que, além de envolver interesse de menores, não traz prova de que as propriedades sejam igualmente produtivas, tornando mais adequada a partilha estritamente igualitária. Decisão acertada. Recurso improvido” (TJSP, AgIn 2066566-33.2019.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito , Rel. Des. Maia da Cunha, v.u., J. 23.05.2019); “Apelação cível. […] Sentença homologatória de partilha amigável. Inconformismo. Acolhimento. Esboço de partilha. Inobservância às normas contidas nos arts. 651 a 653 do Código de Processo Civil. Partilha realizada de forma incorreta. Existência de herdeiros por cabeça e por estirpe, logo os quinhões não podem ser idênticos. Ausência de remessa dos autos ao partidor judicial. Interesse de menor. […] Necessidade de elaboração de novo plano de partilha, com correta distribuição dos quinhões devidos aos herdeiros, notadamente, o reservado ao incapaz. […] Recurso provido para se anular a sentença homologatória de partilha amigável […]” (TJSP, Apelação nº 0009000-25.2012.8.26.0577, 10ª CDPriv., Rel. Des. Penna Machado, v.u., J. 18.12.2018). Trecho do voto: “[…] quando a partilha envolve pessoas maiores e capazes, bastando a concordância da Fazenda Pública, o plano de partilha pode ser homologado, o que não se afigura no caso em comento, em que há herdeira menor. Nesses casos, devem ser consideradas e respeitadas certas peculiaridades, notadamente para se evitar eventuais prejuízos a essa herdeira, e o representante do Ministério Público deve zelar por seus interesses […]. Por fim, a avaliação judicial é imprescindível para resguardar os interesses da herdeira menor e, se isso não bastasse, pelo plano de partilha ofertado, nota-se que companheira e herdeiros não desejam o condomínio e, por isso mesmo, foi determinada a avaliação” (TJSP, AgIn 2166048-22.2017.8.26.0000, 2ª CDPriv., Rel. Des. José Joaquim dos Santos, v.u., J. 18.06.2018).

[42] “Agravo de instrumento. Autos de inventário. Inconformismo com a decisão que decidiu parcialmente o mérito da causa, reconhecendo a união estável post mortem no processo na origem. Não há como cumular os pedidos. Na doutrina temos que a abertura de inventário é de jurisdição voluntária, e no art. 612 do CPC, temos que eventuais questões de alta indagação devem ser remetidas às vias próprias. Adotado na jurisprudência é o reconhecimento da união estável nos próprios autos de inventário, quando todos os herdeiros são maiores e capazes, e há consenso com o pedido de reconhecimento, limitando-se a sentença a homologação do pedido, com a anuência dos interessados no espólio. No caso dos autos o pedido há de ser ajuizado em face da filha do autor da herança, ora menor púbere, que pelo evidente conflito de interesse com a sua assistente legal, sua mãe, há de ser-lhe nomeado um curador especial. Há necessidade de produção de provas e julgamento de mérito. Recomendável que a questão seja levada às vias próprias e autônomas. Decisão atacada nula. Recurso.” (TJSP, AgIn 2221753-68.2018.8.26.0000, 8ª CDPriv., Rel. Des. Silvério da Silva, v.u., J. 24.06.2019). No mesmo sentido: TJSP, AgIn 2099352-67.2018.8.26.0000, 4ª CDPriv., Rel. Des. Maurício Campos da Silva Velho, v.u., J. 06.06.2019; TJSP, Apelação nº 0005889-10.2014.8.26.0659, 9ª CDPriv., Rel. Des. Costa Netto, v.u., J. 24.07.2019.

[43] TJSP, AgIn 2043617-49.2018.8.26.0000, 1ª CDPriv., Rel. Des. Augusto Rezende, v.u., J. 03.08.2018; TJSP, AgIn 2077857-64.2018.8.26.0000, 3ª CDPriv., Rel. Des. Alexandre Marcondes, v.u., J. 15.08.2018.

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